案情概述
《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目》中標(biāo)結(jié)果公告期間，負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的代理機(jī)構(gòu)收到供應(yīng)商質(zhì)疑函，質(zhì)疑內(nèi)容為：中標(biāo)供應(yīng)商A與《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目方案編制》的成交供應(yīng)商B同屬某集團(tuán)公司控股，作為方案編制的供應(yīng)商，B公司對(duì)A公司的中標(biāo)起到“量身定制”的作用，從而損害了其他參與競爭的供應(yīng)商的合法權(quán)益，違反了公平公正的原則。質(zhì)疑供應(yīng)商同時(shí)提供了工商信息查詢截圖，截圖顯示，A、B兩家公司均屬于某集團(tuán)公司100%控股，但法人代表、高管均不相同。
采購代理機(jī)構(gòu)答復(fù)：1.《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目》與《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目方案編制》屬于兩個(gè)不同的合同項(xiàng)，且A、B兩家公司未共同參與某一項(xiàng)目； 2.B公司并沒有參與《XX信息系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目》的采購活動(dòng)；3.沒有證據(jù)顯示A、B公司存在違反政府采購法律法規(guī)或損害其他相關(guān)供應(yīng)商權(quán)益的情形；4.招標(biāo)文件根據(jù)采購人實(shí)際要求進(jìn)行編制，法定時(shí)間內(nèi)沒有供應(yīng)商提出質(zhì)疑，不存在所謂的“量身定制”情況。
問題引出
問題1：同屬一個(gè)集團(tuán)（母公司）的子公司或同一股東控股的不同公司是否可以參與同一項(xiàng)目（合同項(xiàng)）的投標(biāo)？
《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第十八條規(guī)定：“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)?！?/p>
單位負(fù)責(zé)人，指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人（引自《釋義》，以下簡稱《釋義》）。案例中，兩家供應(yīng)商的單位負(fù)責(zé)人并非同一人。
控股關(guān)系，是指單位或個(gè)人股東的控股關(guān)系（引自《釋義》）。案例中，兩家公司雖被同一股東控股，但互相之間并無持股比例產(chǎn)生的“絕對(duì)或相對(duì)控股關(guān)系”。
管理關(guān)系，指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理的關(guān)系，如一些上下級(jí)關(guān)系的事業(yè)單位和團(tuán)體組織（引自《釋義》）。案例中，兩家公司均為獨(dú)立的法人企業(yè)，無法證明存在管理關(guān)系。
《實(shí)施條例》第七十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于惡意串通?！逼渲邪ā埃ㄋ模儆谕患瘓F(tuán)、協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動(dòng)”。《釋義》進(jìn)一步明確，構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的串通行為應(yīng)具備兩個(gè)要件：一是同一采購項(xiàng)目的不同供應(yīng)商屬于同一組織成員；二是參加采購活動(dòng)的不同供應(yīng)商按照該組織要求在同一采購項(xiàng)目中采取協(xié)同行動(dòng)。
綜上，同屬一個(gè)集團(tuán)（母公司）的子公司或同一股東控股的公司只要不存在《實(shí)施條例》的限制情形、不存在惡意串通的情形，可以參與同一項(xiàng)目（同一合同項(xiàng)）的投標(biāo)。
問題2：同屬一個(gè)集團(tuán)（母公司）的子公司或同一股東控股的不同公司是否可以分別參加項(xiàng)目不同階段的政府采購活動(dòng)？
《實(shí)施條例》第十八條規(guī)定：“除單一來源采購項(xiàng)目外，為采購項(xiàng)目提供整體設(shè)計(jì)、規(guī)范編制或者項(xiàng)目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項(xiàng)目的其他采購活動(dòng)。”該條款出臺(tái)的初衷是，“為項(xiàng)目提供過整體設(shè)計(jì)、規(guī)范編制服務(wù)的供應(yīng)商，在理解及把握采購內(nèi)容方面具有一定優(yōu)勢，或者其在設(shè)計(jì)、規(guī)范編制時(shí)可能暗含有利于自身參加競爭的內(nèi)容，違反公平競爭原則”。（引自《釋義》）
很明顯，上述規(guī)定針對(duì)的是供應(yīng)商不能參與可能違反公平競爭原則的多階段政府采購活動(dòng)，但并未限制關(guān)聯(lián)公司參與其中。因此，同屬一個(gè)集團(tuán)（母公司）的子公司或同一股東控股下的不同公司，可以分別參與項(xiàng)目不同階段的政府采購活動(dòng)。
現(xiàn)實(shí)情況
雖然法律法規(guī)并不禁止，但采購活動(dòng)出現(xiàn)案例中類似關(guān)聯(lián)企業(yè)時(shí)，總會(huì)讓人浮想聯(lián)翩：兩個(gè)兄弟公司投一個(gè)項(xiàng)目，難免形成利益共同體；在作項(xiàng)目前期方案編制或設(shè)計(jì)時(shí)，給自家兄弟“留后手”，從而對(duì)其他供應(yīng)商造成不公......
而這些，因?yàn)槿狈Ρ匾淖C據(jù)材料而只能停留在“問號(hào)”階段。
實(shí)踐中，還有諸多關(guān)聯(lián)企業(yè)參與采購活動(dòng)的情況。如，不同供應(yīng)商的單位負(fù)責(zé)人為夫妻關(guān)系；不同供應(yīng)商的單位負(fù)責(zé)人為直系血親、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系；不同供應(yīng)商之間股東互持股份；不同供應(yīng)商之間高管互相任職等等。
對(duì)策建議
法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步作出完善，進(jìn)一步保障公平交易規(guī)則。筆者建議：
法律法規(guī)修訂完善時(shí)，根據(jù)現(xiàn)有的關(guān)聯(lián)關(guān)系限制條款，進(jìn)一步分析還有哪些關(guān)聯(lián)關(guān)系可能造成“不公平、不公正”情況，對(duì)常見的諸如“不同供應(yīng)商互相持股”“夫妻或兄弟姐妹控制項(xiàng)目”等情形，應(yīng)進(jìn)行限制。
結(jié)合《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)，將所有可能存在的關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行羅列或定義，在資格審查環(huán)節(jié)通過市場監(jiān)督部門官網(wǎng)查詢供應(yīng)商之間是否存在羅列的關(guān)聯(lián)關(guān)系，并就如下情形進(jìn)行處理：
當(dāng)關(guān)聯(lián)公司出現(xiàn)在同一合同項(xiàng)時(shí)，除了已明確禁止（限制）的情形，其余情形可參照財(cái)政部《關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)如何計(jì)算供應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》（財(cái)辦庫〔2003〕38號(hào)）的規(guī)定：“如果有多家代理商參加同一品牌同一型號(hào)產(chǎn)品投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)供應(yīng)商計(jì)算”，即可明確“兩個(gè)以上關(guān)聯(lián)供應(yīng)商參與同一合同項(xiàng)投標(biāo)時(shí)，只能作為一個(gè)供應(yīng)商計(jì)算”，并首先判斷有效供應(yīng)商是否滿3家：當(dāng)供應(yīng)商不滿足3家時(shí)，項(xiàng)目作廢標(biāo)處理；當(dāng)供應(yīng)商滿足3家時(shí)，關(guān)聯(lián)公司的報(bào)價(jià)最低者進(jìn)入評(píng)標(biāo)程序。
關(guān)聯(lián)公司之間自然也可能存在“日常競爭”的情況，其參與同一合同項(xiàng)投標(biāo)時(shí)，可以提供有關(guān)材料證明近3年彼此一直存在公開競爭關(guān)系，采購人或評(píng)審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)允許其參與同一合同項(xiàng)的投標(biāo)。
采購人根據(jù)項(xiàng)目情況，在法律法規(guī)規(guī)定的情形之外，可進(jìn)一步對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的投標(biāo)進(jìn)行禁止（限制）。比如案例中若能判斷到可能存在“設(shè)計(jì)為施工提供便利”的情況，便可規(guī)定方案編制的中標(biāo)供應(yīng)商的關(guān)聯(lián)公司不允許在后期施工階段進(jìn)行投標(biāo)。
另外，若關(guān)聯(lián)公司之間存在串通投標(biāo)或其他違法違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行警示并向政府采購監(jiān)管部門上報(bào)。
（作者：李瑩 呂琨 單位：貴州衛(wèi)虹招標(biāo)有限公司）
來源：中國政府采購報(bào)
