■ 肖雪陳
對于“1+1>2”的聯(lián)合體投標，業(yè)界尚有不清晰的認知。聯(lián)合體投標具體是指，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購活動的行為，是一種能充分體現(xiàn)市場競爭供應商之間專業(yè)協(xié)同、優(yōu)勢互補，資源合理優(yōu)化配置，體現(xiàn)市場經(jīng)濟既有競爭又有合作的運行機制的投標組織形式。
筆者認為，政府采購引入聯(lián)合體的原因主要是基于兩方面的考慮，即保障采購質(zhì)量和效果以及落實政府采購政策的需要。組成聯(lián)合體的目的是增強供應商在采購活動中的競爭力和中標、成交后的履約能力，彌補聯(lián)合體有關(guān)成員技術(shù)力量的相對不足，達到強強聯(lián)合和優(yōu)勢互補的效果。但是，在政府采購活動實踐中，聯(lián)合體投標也存在一些法律問題需要改進和規(guī)范。
對聯(lián)合體投標的法律分析
聯(lián)合體為合同型合伙?！吨腥A人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十一條規(guī)定，供應商可以是自然人、法人或者其他組織?！吨腥A人民共和國民法典》將民事主體分為自然人、法人和非法人組織，也就是說，政府采購活動中的“其他組織”部分對應民法典中的“非法人組織”。此外，《政府采購法》第二十四條規(guī)定，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。關(guān)于政府采購聯(lián)合體的法律性質(zhì)，現(xiàn)行的法律沒有明確規(guī)定。分析聯(lián)合體的基本特點是，由多個自然人、法人或者其他組織組成，內(nèi)部按照聯(lián)合體協(xié)議約定履行職責，對采購人承擔連帶責任。因此，從本質(zhì)上來講，聯(lián)合體符合“合伙”的法律特征。
聯(lián)合體的組成形式較為多樣化。根據(jù)《政府采購法》第二十四條的規(guī)定，在組成聯(lián)合體的形式上，可以是兩個以上的自然人、法人或者其他組織組成的聯(lián)合體。換言之，自然人之間或者自然人與法人或其他組織之間也能組成聯(lián)合體。
聯(lián)合體成員之間承擔連帶責任。聯(lián)合協(xié)議符合“合伙合同”，僅具有對內(nèi)的效力，即只約束聯(lián)合體組成成員，對內(nèi)按照聯(lián)合協(xié)議確定各成員之間的權(quán)利義務關(guān)系以及責任分擔。以聯(lián)合體形式參加政府采購活動的，如聯(lián)合體存在違法行為，應當依法對聯(lián)合體作出處罰，而非對單一供應商作出處罰。聯(lián)合體行為的法律后果，由聯(lián)合體全體成員共同承擔相應的法律責任。
根據(jù)《政府采購法》第二十四條第二款的規(guī)定，聯(lián)合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。即聯(lián)合體對采購人屬于連帶責任關(guān)系。聯(lián)合體行為的法律后果，由聯(lián)合體全體成員共同承擔，采購人可以要求聯(lián)合體成員中的任何一方供應商單獨或全部共同承擔法律責任，其中任何一方供應商單獨承擔責任的，可以向其他成員追究其違約責任和經(jīng)濟損失。
聯(lián)合體可以內(nèi)部約定主體方（牽頭方）及相應責任。聯(lián)合體投標時可以全體成員共同執(zhí)行全部采購活動事務，也可以指定其中一人或數(shù)人代表聯(lián)合體處理采購活動事務，如參加資格預審（如有）、現(xiàn)場考察或者召開開標前答疑會（如有）、提交投標文件或響應文件、繳納投標保證金（如有）、參加開標或談判、提出詢問或質(zhì)疑、現(xiàn)場演示或答辯（如有）、簽署合同等。采購活動中為了減少聯(lián)絡、協(xié)調(diào)等程序上的繁瑣手續(xù)，提高效率，一般要求聯(lián)合體指定主體方（牽頭方）代表所有成員辦理投標事宜。主體方（牽頭方）必須持有聯(lián)合體成員各方簽署的授權(quán)委托書，這屬于民事代理行為。主體方（牽頭方）在授權(quán)委托權(quán)限內(nèi)處理采購活動事宜，其法律后果為聯(lián)合體成員共同承擔。
聯(lián)合體投標的常見實務問題
通過實踐，筆者發(fā)現(xiàn)聯(lián)合體投標領(lǐng)域存在一些問題亟待解決。
投標人選擇合作伙伴不當，影響聯(lián)合體整體競爭實力。個別投標人組成聯(lián)合體的目的不是增強競爭實力，而是低資質(zhì)企業(yè)掛靠、借用高資質(zhì)企業(yè)聯(lián)合投標，以解決投標資格不合格的問題。（原《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）第三十四條第二款規(guī)定，以聯(lián)合體形式參加投標的，聯(lián)合體各方均應當符合政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件。采購人根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定投標人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應當有一方符合采購人規(guī)定的特定條件，現(xiàn)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）修訂后已刪除該規(guī)定。）
投標文件中聯(lián)合協(xié)議內(nèi)容有瑕疵，如協(xié)議中沒有明確各成員的職責分工，在評審中，聯(lián)合協(xié)議因不符合招標文件要求導致其投標無效。
聯(lián)合體中標后，簽訂合同主體不規(guī)范，部分聯(lián)合體成員未參加簽訂，導致合同不具有約束力。
供應商濫用聯(lián)合體，以多重身份參與政府采購活動，導致不公平競爭，或發(fā)生圍標、串標等行為。聯(lián)合體各方再單獨參加或者與其他供應商另外組成聯(lián)合體參與同一合同下項目的政府采購活動。這些行為為法律所禁止，若此情形被發(fā)現(xiàn)，聯(lián)合體及聯(lián)合體各方的投標或者響應均無效。
聯(lián)合體投標法律風險防范對策
針對上述問題，筆者認為可以從以下幾個方面考慮或解決。
選擇合適的合作伙伴組成聯(lián)合體。對于潛在供應商而言，衡量自身條件因素不具有競爭優(yōu)勢時，可以考慮與其他供應商組成聯(lián)合體投標，彌補自身的“短板”，增強整體競爭實力。選擇聯(lián)合體投標“合伙”人時，應考慮合作伙伴的資質(zhì)等級、行業(yè)優(yōu)勢、技術(shù)經(jīng)濟實力等因素。
聯(lián)合體應具備相應的法定條件和特定條件。法定條件是指，以聯(lián)合體形式參與政府采購活動的，參與聯(lián)合體的供應商均應當具備《政府采購法》第二十二條規(guī)定的條件。這里還要注意一些限制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第十八條第一款規(guī)定，單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應商，不得參加同一合同項目的政府采購活動。筆者對此持有一些個人看法，組成聯(lián)合體中的各方在具備《政府采購法》第二十二條規(guī)定的條件下，可以存在直接控股、管理關(guān)系。
特定條件是指，聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應商按照聯(lián)合體協(xié)議分工承擔相同工作的，應當按照資質(zhì)等級較低的供應商確定資質(zhì)等級，否則按照聯(lián)合協(xié)議承擔特定工作的供應商具有相應資質(zhì)即可。另外，還要注重對聯(lián)合體信用的考察，聯(lián)合體以一個供應商的身份共同參加政府采購活動的，應當對所有聯(lián)合體成員進行信用記錄查詢，聯(lián)合體成員存在不良信用記錄的，視同聯(lián)合體存在不良信用記錄。
采購人有權(quán)不允許聯(lián)合體投標?，F(xiàn)行法律并無禁止聯(lián)合體投標的規(guī)定。因此，采購人有權(quán)根據(jù)采購項目的實際情況和潛在供應商數(shù)量決定是否接受聯(lián)合體投標，以及組成聯(lián)合體成員的最多數(shù)量。實踐中若允許，則采購人或采購代理機構(gòu)應當在采購公告中載明是否接受聯(lián)合體投標。因此，可以組成聯(lián)合體投標的潛在前提條件是采購人同意。另外，聯(lián)合體投標屬于投標人自愿的法律行為，采購人不得強迫或干涉。采購文件并未明確是否接受聯(lián)合體投標，但投標人組成聯(lián)合體投標的，則不得拒絕聯(lián)合體投標。
政府采購活動鼓勵聯(lián)合體投標。從法律規(guī)定來看，政府采購對于聯(lián)合體投標是鼓勵的。財政部《關(guān)于印發(fā)<政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法>的通知》（財庫〔2011〕181號）規(guī)定，鼓勵大中型企業(yè)和其他自然人、法人或者其他組織與小型、微型企業(yè)組成聯(lián)合體共同參加非專門面向中小企業(yè)的政府采購活動。聯(lián)合協(xié)議中約定，小型、微型企業(yè)的協(xié)議合同金額占到聯(lián)合體協(xié)議合同總金額的30%以上的，可給予聯(lián)合體2%-3%的價格扣除。
聯(lián)合體投標應提交合法有效的聯(lián)合協(xié)議。聯(lián)合體各方是由聯(lián)合協(xié)議結(jié)合在一起的合同型合伙關(guān)系，根據(jù)《政府采購法》第二十四條的規(guī)定，以聯(lián)合體形式進行政府采購的，應當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務。該聯(lián)合協(xié)議投標時隨投標文件、響應文件一并提交。
共同聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)容，一是約定各方承擔的工作和責任；二是明確聯(lián)合體一方為主體方（牽頭方），接受聯(lián)合體所有成員的授權(quán)，負責投標、談判與合同的履行、項目的組織和協(xié)調(diào)等有關(guān)工作，向采購人提交由聯(lián)合體所有成員法定代表人簽署的授權(quán)書；三是約定聯(lián)合體各方都應共同承擔合同規(guī)定的一切義務和責任，同時按照內(nèi)部職責的劃分，承擔自身所負的責任和風險，在法律上承擔連帶責任。
聯(lián)合體所有成員應共同提出投訴。以聯(lián)合體形式參加政府采購活動的，應當是共同承擔法律責任，與采購活動存在共同的利害關(guān)系，救濟主體應當是聯(lián)合體組成的所有供應商，其投訴應當由組成聯(lián)合體的所有供應商共同提出。供應商組成聯(lián)合體投標時，形成利益共同體，故其意思表示應當是一致的，在救濟法律關(guān)系中存在共同的利益訴求。
但關(guān)于質(zhì)疑主體提出，《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）并未明確規(guī)定，根據(jù)《實施條例》第五十三條的規(guī)定，供應商可以對采購文件、采購過程、中標或者成交結(jié)果三個環(huán)節(jié)提出質(zhì)疑，如潛在供應商依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件，可以對該文件提出質(zhì)疑，但聯(lián)合體可能當時尚未成立，客觀上無法要求由組成聯(lián)合體的所有供應商共同提出質(zhì)疑。因此，筆者認為，采購文件中載明，質(zhì)疑由組成聯(lián)合體的所有供應商共同提出，不具有可操作性。
聯(lián)合體成員不得單獨或另外組成聯(lián)合體投標。聯(lián)合體對外須以一個投標人的身份共同投標，不能以其中一個主體方（牽頭人）或多個主體方（牽頭人）的名義進行。聯(lián)合體中標或成交的，在中標或成交后簽署合同時，聯(lián)合體各方均應參加合同的訂立，共同與采購人簽訂合同。就中標或成交的項目向采購人承擔連帶責任。
如果聯(lián)合體各成員書面授權(quán)主體方（牽頭方）有權(quán)代表其他成員與采購人簽訂合同的，中標或成交項目合同也可以僅由主體方（牽頭方）簽字蓋章即為有效，該行為符合民事代理的法律規(guī)定。
注意，在不同項目、不同包組（子項、標段、包）中，投標人可以分別組成不同聯(lián)合體投標或單獨投標。（作者單位：廣東采聯(lián)采購科技有限公司）
（來源：中國政府采購報）
