招標投標作為市場經(jīng)濟中的一種重要采購方式在建設(shè)工程項目中起著基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性作用。然而，在實踐操作中，該階段存在諸多法律風險，律師就建設(shè)工程項目招標投標中的五個常見法律風險進行分析。
一、不具備審批手續(xù)招標
風險：招標人在不具備審批手續(xù)的情況下招標的法律風險
《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招標投標法》”）第九條：“招標項目按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應(yīng)當先履行審批手續(xù)，取得批準?！敝?guī)定，需履行審批手續(xù)的項目只有在取得批準后，招標人才能開始招標。但實踐中，招標人在不符合招標條件的情況下擅自招標的情況時有發(fā)生。表現(xiàn)形式主要包括：項目未立項或未經(jīng)批準；土地、規(guī)劃手續(xù)不齊全；初步設(shè)計及概算應(yīng)當履行審批手續(xù)而未獲批準；資金來源尚未落實等。
在招標條件不完備的情況下招標，招標人將面臨行政監(jiān)督部門責令改正、罰款的處罰。情節(jié)嚴重的，將會導致招標無效。若項目最終未獲批準，招標人將可能損失前期所投入的費用。若在中標通知書發(fā)出后或與中標人簽訂合同后，因未履行審批手續(xù)被認定招標無效的，招標人還要向中標人承擔締約過失責任，甚至是違約責任。
防范措施
招標人在招標前，應(yīng)當辦理所有審批手續(xù)，嚴格按照概算批準的數(shù)額控制招標。
案例：某國有公司計劃投資兩億元資金建設(shè)辦公樓，公司在建設(shè)初期通過招標聘請了一家建筑公司，并繳納了前期管理服務(wù)費一百萬元。但辦公樓建設(shè)計劃因未獲得主管機關(guān)批準而擱淺，因此已繳納的一百萬元的前期管理費不予退還，公司主管領(lǐng)導被處以免職。
二、違法掛靠
風險：違法掛靠的法律風險
掛靠行為在實踐中表現(xiàn)形式多種多樣，往往較為隱蔽。根據(jù)住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》規(guī)定，掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條：存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
第十五規(guī)定，縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定進行處罰。對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。
縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入相關(guān)單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺公示。
“掛靠”不僅會導致承包人與掛靠人之間的掛靠合同無效，還會導致承包人與發(fā)包人之間的施工合同無效。嚴重時，易導致工程項目發(fā)生安全事故。
防范措施
在招投標時，招標人可要求投標人的履約保證金由其基本賬戶匯出；招標人及評標委員會應(yīng)當嚴格審查有關(guān)人員資質(zhì)證書、勞動合同及社保繳納憑證等原件；招標人應(yīng)當在合同中與中標人約定中標人不得更換項目經(jīng)理及主要技術(shù)人員，并約定違反該義務(wù)的違約責任及合同解除權(quán)。
案例：A市某小區(qū)工地一幢16層在建居民樓倒塌，致3名工人死亡，經(jīng)濟損失達2000余萬。最終該事故8名被告被人民法院分別以重大責任事故罪分別判處3-5年有期徒刑。
生命財產(chǎn)安全無小事，在經(jīng)濟飛速增長的今天所有經(jīng)濟活動的參與者不能僅僅追求經(jīng)濟利益而忽略了法律法規(guī)的紅線，所以經(jīng)濟主體都應(yīng)承擔起更多的社會責任。從小事做起，從自身做起，招標人應(yīng)當在招標投標過程中，嚴格按照法律法規(guī)的規(guī)定監(jiān)管每個環(huán)節(jié)，做好預(yù)防工作，將法律風險控制在源頭。
來源：中國招標公共服務(wù)平臺
