在招標投標實踐中，因招標文件的規(guī)定存在歧義而引發(fā)的爭議比較普遍，而招標投標各方及監(jiān)督管理部門對因招標文件存在歧義的解釋規(guī)則眾說紛紜。本文從一則案例出發(fā)，結合《合同法》《招標投標法》等法學理論及法律規(guī)定對招標文件存在歧義時解釋應當考量的因素進行探討，以期為招標投標爭議的解決提供指引。
一、問題的提出
在招標投標實踐中，因招標文件的規(guī)定存在歧義而引發(fā)的招標投標爭議比較普遍，而招標投標各方及行政監(jiān)管部門對招標文件歧義內容應當如何解釋可謂眾說紛紜，有的人認為應當按照招標文件內容進行文義解釋，有的則堅持應當結合實際情況和招標投標行業(yè)慣例作出有利于投標人的解釋。對此，我國《招標投標法》僅在第二十三條和三十九條規(guī)定了招標人可自行或在評標委員會的要求下對招標文件不清楚的內容進行澄清或修改的規(guī)則，但并未規(guī)定中標后各方對招標文件不明確內容產生爭議時如何解釋的規(guī)則，即使2019年12月國家發(fā)展改革委發(fā)布的《招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》也沒有作出相應規(guī)定。
現(xiàn)實中的一則案例則表明實踐中對招標文件存在歧義時解釋規(guī)則的制度需求。2019年A市招標人B發(fā)布的招標文件中規(guī)定：投標單位應出具無拖欠農民工工資承諾書。經(jīng)評標C為第一中標候選人，公示期間D質疑C在2009年有嚴重拖欠農民工工資行為，不符合招標文件規(guī)定條件。后B組織原評標委員會對異議進行重新評審，結果為：評標委員會完全按招標文件進行評審，投標人提供了無拖欠農民工工資的承諾，其他投標人的異議招標人查實后可根據(jù)招標文件相關條款進行處理。B認為，招標文件關于無拖欠農民工工資的承諾要求無時間限制，應解釋為從未發(fā)生過拖欠工資行為，C自認2009年在某項目中存在拖欠農民工工資行為但已結清欠款，故C構成虛假承諾，按招標文件規(guī)定中標無效,后決定廢標并公示。而C認為不構成虛假承諾，B廢標不合法，遂向A市招標辦進行投訴。A市招標辦針對如何解釋招標文件關于無拖欠農民工工資內容也存在兩種不同認識：一種觀點認為B的解釋不違背法律規(guī)定；而另一種觀點則認為B的解釋雖然不違法，但是有悖常理且明顯不公。
該案例比較明確地提出了中標后因招標文件內容存在歧義引發(fā)爭議時，應當考量哪些因素對招標文件進行解釋才符合公平合理原則的法律問題，而我國現(xiàn)行法律規(guī)范缺乏相應的處理規(guī)則，本文擬對此進行探討。
二、考量《合同法》的原則或規(guī)則規(guī)定
根據(jù)《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定，招標投標作為一種特殊的合同締結方式，其本質上涉及的實體權利義務關系屬于《合同法》所調整的合同法律關系。因此，因招標文件的規(guī)定存在歧義引發(fā)爭議時，首先應當考慮從遵循《合同法》原則或規(guī)則的角度進行解釋。
招標文件通常是由招標人自行或其委托的招標代理機構擬定的格式性文書，當其內容存在歧義而引發(fā)爭議時，《合同法》關于格式合同條款理解爭議的規(guī)定能夠為解決解釋問題提供相應的規(guī)則指引。雖然招標文件系合同締結過程中的要約邀請，但從《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定的“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定來看，由于招標投標活動的特殊性，招標文件又不同于一般的邀約邀請，投標人的投標必須符合招標文件所提出的實質性要求和條件，因此招標文件對招標人和中標人具有合同的約束力。于是，根據(jù)《合同法》第四十一條“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”的規(guī)定，對招標文件中的格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方即招標人的解釋。
三、考量歧義產生的原因中是否存在違反法定義務的因素
招標文件的質量是招標投標活動成敗的關鍵，招標人自身或者其委托的招標代理機構依法應根據(jù)招標項目的特點和需要進行擬定，對招標文件中模糊或不嚴謹?shù)膬热葸M行澄清應當屬于招標人的權利，而當投標人提出質疑時進行解釋也是招標人的法定義務。因此，當招標文件的內容存在歧義引發(fā)招標投標爭議時，應當從歧義產生的原因中是否違反法定義務或存在過錯的因素確定解釋規(guī)則。
及時澄清、修改招標文件是保證招標投標活動順利進行的前提條件。根據(jù)《招標投標法》第二十三條的規(guī)定，招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前以書面形式通知所有招標文件收受人；該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。而該法第三十九條也規(guī)定“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容做必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容”。由此可見，招標人負有對招標文件不明確之處作出澄清或修改并告知招標文件收受人的義務，評標委員會也具有審查并要求澄清或者說明投標文件的義務，兩者未履行上述法定審慎義務，導致招標文件存在的模糊之處未被及時發(fā)現(xiàn)，由此對投標人形成了信賴，故此種情形下對招標文件的解釋應當考量產生歧義的原因中，是否存在招標人違反法定及時澄清或修改義務、評標委員會是否履行了審慎注意義務等因素，如果其未履行上述法定義務導致投標人中標后因招標文件歧義發(fā)生爭議的，應當按照有利于維護中標人利益的原則解釋，方顯公平公正。
四、考量招標投標實踐中的慣例因素
招標文件的擬定涉及具體招標投標項目的特點、招標人的需要以及特定行業(yè)或領域的通用慣例，因此即使由招標投標代理機構或律師等專業(yè)人員擬定的招標文件，其內容也有可能百密一疏，而投標人投標時對招標文件規(guī)定的理解，也往往會基于招標投標項目所屬行業(yè)或領域的通常慣例，甚至于無法逾越這種因素。因此，針對招標文件內容存在歧義而在中標后引發(fā)招標投標爭議的，在無招標文件的其他規(guī)定能夠確定招標文件相關條款的明確含義時，同樣應當考量招標文件的內容按照不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的行業(yè)慣例該如何解釋和適用，如此才能符合公平合理原則，也更符合《合同法》竭力促成交易的立法旨意。
五、考量歧義內容對合同履行是否具有實質影響的因素
根據(jù)《招標投標法》第十九條規(guī)定，招標文件的內容通常包含投標人必備的資格條件、招標項目的技術要求以及投標報價要求等。在投標人中標后，若招標文件產生歧義的內容并非招標文件的實質性要求和條件，則從公平合理和促進市場交易的原則出發(fā)，在對歧義內容進行解釋時應當考量其對招標投標項目合同的履行是否產生實質性影響的因素，如果不造成實質性影響的，就不宜輕易否定招標投標的有效性。
六、結語
因招標投標活動往往涉及眾多具有直接競爭關系的投標人，在招標文件內容不明確時，即便招標人和中標人能夠達成一致，也無法回避其他投標人行使法定的異議權，因此由招標文件內容歧義而引發(fā)的投訴等爭議比較常見，而如何基于公平公正合理的原則解釋招標文件的規(guī)定就顯得非常重要。綜合上述考量因素，就本文前述案例而言，因B擬定招標文件，投標期間未對不明確的條件作出及時澄清和修改，評標委員會也未盡審慎義務，且建設工程項目招標投標實踐中存在招標人通常僅要求投標人近三年無拖欠農民工工資行為的慣例，而且招標人存在拖欠農民工工資的情形距今已近十年，對本項投標項目合同的履行不會產生實質性影響。故在C已經(jīng)中標且公示的情況下，應當按照有利于投標人C的原則進行解釋，不宜認定C存在虛假承諾。
當然，本文所提出的諸項考量因素涉及法律、實踐慣例等多個層面，在具體的招標文件解釋爭議中仍需要結合爭議實際情況，綜合考量上述因素進行解釋，以期達到在符合公平正義原則下解決招標投標爭議。
作者：宋國濤
作者單位：中共河南省委黨校決策咨詢部
來源：《招標采購管理》
