對政采行政處罰實施主體相關(guān)四個問題的探討
■ 杭正亞
新《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“新行政處罰法”）已于2021年1月22日由第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議修訂通過，將于2021年7月15日起正式施行。財政部門作為政府采購行政處罰的實施主體，新行政處罰法對其以及與其相關(guān)的事項將產(chǎn)生較大影響。
首先，要解決政府采購行政處罰實施主體方面的問題。該問題的焦點在財政部門與其他行政主體的關(guān)系方面。
第一，政府采購行政處罰實施機關(guān)只能是財政部門，不適宜由其他部門集中行使。盡管實踐中，隨著各地統(tǒng)一公共資源交易平臺的建立，部分地方將政府采購納入當(dāng)?shù)卣付ǖ牟块T統(tǒng)一監(jiān)管，行政處罰權(quán)也集中由該部門行使。但這里需要強調(diào)的是，該行為違反了現(xiàn)行政府采購法第十三條的規(guī)定。雖然業(yè)內(nèi)有聲音認為，政府采購監(jiān)督管理權(quán)由財政部門依法行使，根據(jù)新行政處罰法第十八條規(guī)定，政府采購行政處罰權(quán)也可以集中交由公共資源交易的監(jiān)督管理部門行使。但是筆者認為，政府采購不屬于新行政處罰法第十八條規(guī)定的“國家在城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運輸、應(yīng)急管理、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域”的范疇內(nèi)。且國家頂層設(shè)計至今也沒有對政府采購領(lǐng)域“推行建立綜合行政執(zhí)法制度”，不能“相對集中行政處罰權(quán)”。此外，“可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)”的是國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府，而不是市、縣級政府。因此，對政府采購行政處罰權(quán)不能“集中”，只能交由財政部門行使。
第二，政府采購行政處罰實施委托其他組織行使，委托書應(yīng)向社會公示。最高人民法院曾經(jīng)作出（2017）最高法行申2289號判決，該判決明確：“行政權(quán)力可以委托，如果沒有法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，也沒有專業(yè)性方面的特殊要求，行政機關(guān)可以將某一事項的一部或全部委托給其他行政機關(guān)、下級行政機關(guān)乃至私人組織具體實施?！奔胁少彺頇C構(gòu)一般由政府政務(wù)辦公室或者行政審批局管理。為便于管理，部分地方政府也會要求財政部門對政府采購活動的監(jiān)督管理和行政處罰，都委托政務(wù)辦公室或者行政審批局行使。但對于如何委托，現(xiàn)行行政處罰法中沒有作出明確規(guī)定。而新行政處罰法第二十條對此作出了相關(guān)規(guī)定：行政處罰實施的委托要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。此外，新行政處罰法第二十條第二款還規(guī)定：“委托書應(yīng)當(dāng)載明委托的具體事項、權(quán)限、期限等內(nèi)容。委托行政機關(guān)和受委托組織應(yīng)當(dāng)將委托書向社會公布?！币虼?，新行政處罰法實施后，財政部門如果將行政處罰的實施委托其他組織行使，應(yīng)當(dāng)依照該法制作委托書并向社會公示。
其次，要把握政府采購行政處罰的管轄問題。該問題的焦點在不同級別財政部門的關(guān)系方面。
新行政處罰法即將實施，政府采購行政處罰管轄存在的職能管轄、級別管轄和地域管轄、指定管轄等問題亟須解決。
第一，職能管轄，即對政府采購違法行為，由何行政機關(guān)管轄。新行政處罰法第二十三條規(guī)定，行政處罰由縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，財政部門顯然對政府采購工程招標投標的違法行為沒有行政處罰權(quán)，而應(yīng)由縣級以上政府招標投標管理部門行使行政處罰權(quán)。
第二，級別管轄，即對政府采購違法行為，由哪一級財政部門行使行政處罰權(quán)的問題。新行政處罰法第二十三條規(guī)定中的“具有行政處罰權(quán)”也有級別管轄含義，但不明確。政府采購監(jiān)督管理中的級別管轄比較特殊，法律、行政法規(guī)沒有作出明確規(guī)定，需要進行分析和探討。對于投訴處理管轄，現(xiàn)行政府采購法第五十五條中規(guī)定“向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴”，《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第六條規(guī)定“按照采購人所屬預(yù)算級次，由本級財政部門處理”；對于監(jiān)督檢查，政府采購法實施條例第七章“監(jiān)督檢查”第六十一條第一款規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)向本級人民政府財政部門報告”，第二款中的“向采購人的本級人民政府財政部門報告”等等。由此可見，政府采購監(jiān)督管理是根據(jù)采購人預(yù)算級次來確定級別管轄的。一般說來，政府采購違法行為都是在采購人的具體采購活動中發(fā)生的，都是在財政部門政府采購監(jiān)督管理中發(fā)現(xiàn)的，那么對于政府采購違法行為行政處罰，也應(yīng)當(dāng)按照該采購人預(yù)算級次來確定級別管轄。
第三，地域管轄，即對政府采購違法行為，由哪一地方財政部門行使行政處罰權(quán)的問題。新行政處罰法第二十二條規(guī)定“行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹谛姓?zhí)法實踐中，對于“違法行為發(fā)生地”理解有兩種：一是廣義理解，認為違法行為發(fā)生地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實施地、結(jié)果地，即包括了實施違法行為的各個階段所經(jīng)過的空間；二是狹義理解，認為違法行為發(fā)生地僅指違法行為實施地，而不包括其他地方。筆者認為，對于政府采購行政處罰，采用狹義理解比較合理。因為政府采購的特殊性，其他地方的財政部門無權(quán)對不屬于自己預(yù)算管理的采購人采購活動進行監(jiān)督管理，而實施地即政府采購的招標投標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源、詢價等采購活動發(fā)生地，在一般情況下都在采購人所在地，與其同級財政部門屬于同一行政區(qū)域。根據(jù)新行政處罰法第二十二條、第二十三條規(guī)定，管轄機關(guān)指向的同一財政部門。特殊情況下，開展政府采購活動地點也有可能與采購人同級財政部門不在同一行政區(qū)，對地域管轄就有可能發(fā)生爭議。
第四，指定管轄，即對政府采購違法行為地域管轄發(fā)生爭議報請共同的上一級財政部門指定管轄。如果兩個以上財政部門對同一政府采購違法行為的行政處罰都有管轄權(quán)，根據(jù)新行政處罰法第二十五條規(guī)定，由最先立案的財政部門管轄。對管轄發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報請共同的上一級財政部門指定管轄；也可以直接由共同的上一級財政部門指定管轄。
再其次，要細化行刑銜接制度的問題。該問題的焦點在財政部門與司法機關(guān)的關(guān)系方面。
行刑銜接，是指行政處罰與刑事處罰之間的程序銜接，一般發(fā)生在行政違法與刑事違法競合的情形，要實行“刑事優(yōu)先”的基本原則，即行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政相對人的行政違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)中止行政執(zhí)法程序，將案件立即移送給司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。政府采購活動中的某些違法行為，如政府采購法第七十二條、第七十七條對其中列舉的采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員、供應(yīng)商的若干行為，既規(guī)定要實施行政處罰，又規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”?，F(xiàn)行行政處罰法第二十二條規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。該條規(guī)定移送的要求較高，要達到“構(gòu)成犯罪”的規(guī)格，且只對行刑銜接作出原則性規(guī)定。一方面，財政部門對于某些政府采購違法行為是否構(gòu)成犯罪難以認定；另一方面，財政部門如將案件移送司法機關(guān)，但對依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰的，是否還要移送行政機關(guān)給予行政處罰呢？現(xiàn)行行政處罰法給實施行刑銜接制度帶來了上述兩個問題。而新行政處罰法第二十七條規(guī)定：“違法行為涉嫌犯罪的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。對依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時將案件移送有關(guān)行政機關(guān)?！币虼?，將來財政部門只要認為政府采購違法行為“涉嫌犯罪”，而不是達到“構(gòu)成犯罪”，就可以將案件移送司法機關(guān)；對于未追究刑事責(zé)任但應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時將案件移送財政部門。另外，新行政處罰法還要求行政處罰實施機關(guān)與司法機關(guān)之間應(yīng)當(dāng)加強協(xié)調(diào)配合，建立健全案件移送制度，加強證據(jù)材料移交、接收銜接，完善案件處理信息通報機制。
最后，要落實電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備取證的問題。該問題的焦點在財政部門與采購人、代理機構(gòu)關(guān)系方面。
通過電子設(shè)備調(diào)查取證，一般被稱為“非現(xiàn)場執(zhí)法”。目前，集中采購代理機構(gòu)都設(shè)有電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備、部分采購人和社會代理機構(gòu)在進行政府采購活動時也會進行錄音、錄像。采用招標方式采購的，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對開標、評標現(xiàn)場活動進行全程錄音錄像，其音像資料是作為采購文件一并存檔的。政府采購監(jiān)督管理中，包括行政處罰環(huán)節(jié)，也會將這些音像資料作為證據(jù)使用?，F(xiàn)行行政處罰法對電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備取證的問題沒有作出明確規(guī)定，這就帶來以下四個問題：一是行政規(guī)章、規(guī)范性文件與法律、行政法規(guī)之間的銜接問題；二是行政處罰與個人權(quán)益保護之間的平衡問題；三是行政效率與程序正當(dāng)?shù)闹g兼顧問題；四是客觀事實與法律事實之間認定問題。新行政處罰法第四十一條對利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實作出規(guī)定，隨著新行政處罰法的實施，上述問題可在一定程度得到解決。但是，上述電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備并非財政部門所設(shè)置，如果財政部門利用其進行調(diào)查取證，就要界定好與采購人及其代理機構(gòu)的關(guān)系問題。根據(jù)政府采購法第六十五條、政府采購法實施條例第五十六條、第六十四條規(guī)定，財政部門有權(quán)查閱、復(fù)制電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備中的錄音錄像資料，采購人及其代理機構(gòu)應(yīng)提供、配合。此外，隨著新行政處罰法的實施，財政部門與采購人及代理機構(gòu)落實相關(guān)調(diào)查取證措施，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾個問題：一是對利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實要有法律、行政法規(guī)的依據(jù)；二是要經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標準、設(shè)置合理、標志明顯；三是設(shè)置地點要向社會公布，可在集中采購代理機構(gòu)和其他設(shè)置電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備的地點以醒目的方式公示；四是電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄違法事實要真實、清晰、完整、準確，要審核記錄內(nèi)容是否符合要求；五是要及時告知當(dāng)事人違法事實，并采取信息化手段或者其他措施，為當(dāng)事人查詢、陳述和申辯提供便利。
（本文作者系江蘇博事達律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）
來源：中國政府采購報
