著名法學(xué)家王澤鑒先生提出“研讀判決是學(xué)習(xí)法律的開始?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例》第三十四條規(guī)定，“與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標均無效?！痹摋l是根據(jù)避免利益沖突原則，對為了維護投標公正性而對投標人與招標人之間或投標人相互之間存在利益關(guān)系的情形作出的限制投標的規(guī)定。招標投標實務(wù)中，業(yè)界對適用該條存在著不同的理解。本文將從分析司法裁判觀點入手，結(jié)合具體案例，就如何更好地理解和適用上述規(guī)定分享下筆者的粗淺認識。
一、司法裁判觀點一的案例及解析
【司法裁判觀點一】投標人與招標人存在實際控制、控股關(guān)系或中標前已訂立合同，雙方具有利害關(guān)系，其投標無效。
案例1：鹽城市中級人民法院（2018）蘇09民終4251號民事判決書：本案中海廣公司與坤成公司于2014年9月15日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖系經(jīng)過招標投標程序簽訂，并經(jīng)建設(shè)行政主管部門進行備案，但是該合同簽訂時海廣公司的法定代表人為朱某，坤成公司的控制股東為朱某及其妻子劉某，法定代表人為朱某的兒子劉某，且在訴訟中，坤成公司自認朱某系坤成公司的實際控制人，故兩公司之間存在利害關(guān)系，該合同因違反《招標投標法》的禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認定為無效。
案例2：石家莊市新華區(qū)人民法院（2014）新民二初字第86號民事判決書：結(jié)合本案原、被告雙方在通過招標投標方式簽訂《河北省建設(shè)工程施工合同》之前已經(jīng)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，且已進行實際施工，雙方存在明顯的利害關(guān)系，因此，被告（承包人）某建筑公司的投標無效，基于此，該公司中標無效，雙方所簽訂的《河北省建設(shè)工程施工合同》屬于無效合同。
案例3：萬寧市人民法院（2017）瓊9006民初1018號民事判決書：本案中，投標人隆源公司是招標人耀星公司的下屬全資子公司，顯然與耀星公司存在利害關(guān)系。耀星公司向隆源公司發(fā)出投標邀請書及隆源公司參加投標均屬違法。
解析：防止招標人與投標人存在利益沖突是維護投標公正性的必然要求，為此《招標投標法實施條例》第三十四條專門規(guī)定，“與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標?！逼渲?，投標人與招標人存在的“利害關(guān)系”主要表現(xiàn)為有股權(quán)、債權(quán)、控制等關(guān)系，一方的行為足以干預(yù)、影響另一方的決策。如果允許有利害關(guān)系的法人或其他組織投標，可能對其他投標人不公平，影響招標的公正性，故應(yīng)予以禁止。由于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并未對何為“利害關(guān)系”進行解釋，故法院在審理相關(guān)案件時更多得是根據(jù)法律規(guī)定的精神和目的進行自由裁量。參考國家發(fā)展改革委、交通運輸部等部委發(fā)布的招標文件標準文本，存在利害關(guān)系不得投標的情形一般有：①投標人在投標前已經(jīng)實際進行招標項目的相關(guān)工作，存在合同關(guān)系，后續(xù)存在虛假招標的可能性；②投標人為招標人不具有獨立法人資格的附屬機構(gòu)（單位）；③投標人為本標段前期準備提供設(shè)計或咨詢服務(wù)的，但設(shè)計施工總承包的除外；④投標人為本標段的監(jiān)理人、代建人、招標代理機構(gòu)，與本標段的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)同為一個法定代表人或者相互控股、參股等。
上述案例中，法院考慮招標人及中標人的法定代表人、控股股東為近親屬關(guān)系或招標人與投標人之間有投資控股或就案涉項目存在合同關(guān)系這一事實，判定二者之間存在利害關(guān)系，其投標應(yīng)屬無效。
二、司法裁判觀點二的案例及解析
【司法裁判觀點二】單位負責人為同一人或者存在控股管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段或者未劃分標段的同一招標項目的投標。
案例4：攀枝花市仁和區(qū)人民法院（2018）川0411民初379號民事判決書：原告普力快捷公司的法定代表人是呂某，股東為郭某和呂某；創(chuàng)世力達公司監(jiān)事為呂某，股東為郭某；格林力特公司法定代表人為呂某。本院認為，原告普力快捷公司與案外第三人格林力特公司、創(chuàng)世力達公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，三家公司同時參與該項目的投標，有違《招標投標法》第三十二條中“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益”之規(guī)定，也違背了雙方簽訂的招標文件的“總則”中“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同投標人，不得同時參加本項目的投標”之約定。根據(jù)《招標投標法實施條例》第三十四條中“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標均無效”之規(guī)定，原告普力快捷公司的投標行為違反了法律的禁止性規(guī)定，依照《合同法》第五十二條的規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”原告普力快捷公司與被告宏福養(yǎng)殖公司簽訂的合同編號為SCWZDL-2016-0421-2的合同無效。
案例5：湖州市吳興區(qū)人民法院（2017）浙0502民初2836號民事判決書：本案中，同時參加邀請招標的建工集團與嘉業(yè)公司為關(guān)聯(lián)企業(yè)，嘉業(yè)公司系建工集團的控股子公司，存在《招標投標法實施條例》第三十四條規(guī)定的應(yīng)當認定中標行為無效的情形。綜上，雙方簽訂備案的施工合同和之后簽訂的補充合同，均應(yīng)認定無效。
解析：為了維護投標的公正性，根據(jù)《招標投標法實施條例》第三十四條的規(guī)定，“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。”違反該規(guī)定的，相關(guān)投標均無效。該規(guī)定限制了兩種投標情形：一是單位負責人為同一人的不同單位，也就是兩家以上投標人的單位負責人是同一人的，不得參加同一項目的投標。這里的“單位負責人”是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負責人。二是存在控股、管理關(guān)系的不同單位，也就是兩家以上投標人相互之間存在控股、管理關(guān)系的，不得參加同一項目的投標。
根據(jù)《公司法》第二百一十六條的規(guī)定，“控股關(guān)系”是指出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。而“管理關(guān)系”是指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理關(guān)系。存在控股或者管理關(guān)系的兩個單位，如母公司可以與其控股子公司在同一標段或者同一招標項目中投標，容易事先溝通、私下串通，影響競爭公平，因此有必要加以禁止。
存在前兩種情形的投標均無效，且自始無效。在評標時，評標委員會應(yīng)當否決其投標；中標公示后，招標人應(yīng)當取消其中標資格；合同簽訂后，相關(guān)合同無效。
上述案例中，因案涉投標人之間有同一法定代表人或控股關(guān)系，故依據(jù)《招標投標法實施條例》第三十四條的規(guī)定，其投標行為無效，由此導(dǎo)致中標結(jié)果和訂立的合同失去合法性基礎(chǔ)而無效。
三、司法裁判觀點三的案例及解析
【司法裁判觀點三】投標人之間僅有相同股東，或者為同一股東控股，都不能據(jù)此認定其相互之間存在控股、管理關(guān)系，不影響其參加同一招標項目的投標資格。
案例6：?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?017）瓊01民終46號民事判決書：不能根據(jù)被上訴人的一名股東同時是另一投標企業(yè)恒瑞德公司股東的事實，即認定被上訴人與恒瑞德公司存在控股、管理關(guān)系，上訴人亦未就此或招標投標行為存在其他無效情形進行進一步舉證，故應(yīng)當認定上訴人與被上訴人于2016年5月9日簽訂的《護理服務(wù)合同》系雙方通過合法的招標投標方式確定。同時，該合同的內(nèi)容是上訴人與被上訴人的真實意思表示，且不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，故為有效合同，雙方均應(yīng)依約履行。
案例7：南寧市中級人民法院（2018）桂01民初319號民事判決書：吳某在冷輝公司中擁有60%的股份并擔任監(jiān)事，在康鑫輝公司中擁有20%的股份并擔任監(jiān)事。本院認為，兩公司投資人之一相同，并不屬于沃爾特公司主張的投資參股關(guān)系。吳某在康鑫輝公司中持股比例僅有20%，對公司決策并不享有決定性的表決權(quán)，根據(jù)兩公司的公司章程，其擔任的監(jiān)事亦不能決定公司的決策。僅根據(jù)上述事實，不能認定吳某為兩公司的實際控制人，更不能認定兩公司存在財產(chǎn)利益、盈余分配等方面人格混同的情形。此外，冷輝公司與康鑫輝公司的關(guān)系亦不屬于《招標投標法實施條例》第三十四條規(guī)定的“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標”的情形。
案例8：河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2015）金行初字第143號行政判決書：本案中張家口公司與衡陽公司均為中國地質(zhì)裝備集團有限公司的全資子公司，兩者均為獨立法人，單位負責人亦非同一人，二者與中國地質(zhì)裝備集團有限公司存在控股、管理關(guān)系，但二者之間并不存在控股、管理關(guān)系?；谏鲜鲫P(guān)系，張家口公司和衡陽公司不得與中國地質(zhì)裝備集團有限公司參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目的投標，張家口公司和衡陽公司參加同一項目并不違反上述法律規(guī)定。
解析：《招標投標法實施條例》第三十四條限制的是兩個以上投標人的單位負責人為同一個人或者其相互之間存在控股、管理關(guān)系時的投標資格，但并沒有禁止兩個以上投標人為同一人控制、股東相同或有部分股東重疊時的投標資格，盡管此種情形下有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系時容易發(fā)生協(xié)同一致采取行動串標、圍標的可能性，但法律、限制法規(guī)并沒有明確限制其投標。因此，投標人之間全部或僅有部分股東相同，不能據(jù)此認定其相互之間存在控股、管理關(guān)系，不影響其投標資格。也就是說，在招標文件沒有特別規(guī)定的情況下，同一公司下屬的兩家及以上子公司，或者同一個股東或相同的多個股東共同出資設(shè)立的兩家或以上子公司，只要其單位負責人不是同一人，就可以同時參加同一標段的投標或者未劃分標段的同一招標項目的投標。
上述案例中，兩個投標人或者有相同股東，或者為同一股東控股，但二者相互沒有控股、管理關(guān)系，只要其法定代表人不是同一人，就不會影響其參加同一招標項目的投標資格。
作者：白如銀
作者單位：國網(wǎng)寧夏電力有限公司
來源：《招標采購管理》
