無救濟，則無權利。招標投標領域的異議制度和政府采購領域的質疑制度是《招標投標法》和《政府采購法》所確立的重要權利救濟制度。文章追根溯源，從法律、行政法規(guī)層面對比分析了招標投標異議制度和政府采購質疑制度，梳理了兩者的互鑒和創(chuàng)新發(fā)展過程，深入探究了兩種制度的差異根源，并針對投標人（供應商）權利救濟提出了相關建議。
招標投標法律法規(guī)和政府采購法律法規(guī)是招標采購中最為重要的制度規(guī)定。前者將招標投標行為視為民事行為，強調民事責任，鼓勵招標人和投標人平等協(xié)商，講求效率。而后者旨在規(guī)范各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為，更強調采購行為的規(guī)范性和社會公共利益的維護，側重于行政責任。不同的法律性質、規(guī)范主體、法律責任側重點和標的，導致兩法在具體制度規(guī)定上存在不少差異。本文擬從法律、行政法規(guī)層面對比分析招標投標異議制度和政府采購質疑制度，梳理二者的互鑒和創(chuàng)新發(fā)展過程，探究制度的差異根源，為投標人（供應商）權利救濟提出建議。
一、法律層面的制度比較
2000年施行的《招標投標法》關于權利救濟僅有一條較為原則的規(guī)定，即“投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規(guī)定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監(jiān)督部門投訴”。2003年施行的《政府采購法》則以專章形式確立了政府采購救濟制度，包括詢問、質疑、投訴、行政復議和行政訴訟。
區(qū)別于投訴、行政復議和行政訴訟等程序，招標投標異議和政府采購詢問、質疑同屬于內部救濟程序，是發(fā)生在投標人（供應商）與招標人（采購人）、招標（采購）代理機構之間的、無第三方介入的爭議解決途徑之一。這一程序著眼于當事雙方通過自身努力糾正問題、解決問題，具有靈活、方便、效率高、成本低等優(yōu)勢，如處理得當，能及時化解矛盾，避免爭議升級，節(jié)省行政資源。其中，招標投標的異議和政府采購的詢問有不少共通之處，在法律層面都沒有形式和時限要求。但是專家學者和行業(yè)從業(yè)人員通常很難將二者相提并論，原因在于詢問是較為溫和、便捷的溝通和問題解決方式，有別于矛盾尖銳的異議和質疑。需要說明的是，政府采購中的單一來源公示“異議”和評審委員會對評審報告的“異議”，不在本文討論范圍之內。
從法律層面進行比較，招標投標異議和政府采購質疑的區(qū)別主要體現(xiàn)在提出主體、提出理由及與投訴的關系三個方面。以提出理由為例，《招標投標法》規(guī)定，提出異議的理由是“招標投標活動不符合本法有關規(guī)定”；《政府采購法》則規(guī)定，“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的”，可以提出質疑。區(qū)別于招標投標相對客觀的標準，政府采購針對質疑提出所設定的標準極為主觀，即供應商“認為”自身權益受到損害，就可以提出質疑。有學者認為此受理范圍較之招標投標過窄，但筆者在長期實踐中發(fā)現(xiàn)，供應商未獲中標成交即意味著其可能權益的受損，未中標供應商均有權據(jù)此提出質疑，采購行為違法與否不論。而供應商主觀認為自身權益受損，實際上必然包含對可能存在的客觀違法行為的控訴，這一情況從各地財政部門海量的涉及當事人違法的投訴處理信息公告中可以得到驗證。因此，質疑的提出理由、受理范圍更廣，其所保護的權利客體遠大于異議。究其根源在于我國政府采購制度形成較晚，在政府采購立法之初就基本上充分考慮了我國加入世界貿易組織以及參加《政府采購協(xié)定》（GPA）的情況，在法律條文的制定上更多以《聯(lián)合國國際貿易法委員會公共采購示范法》為藍本，公開透明、公平公正是其首要的立法原則和價值導向。
二、行政法規(guī)層面的制度互鑒發(fā)展
《招標投標法》和《政府采購法》施行后，經(jīng)過十余年的實踐檢驗和經(jīng)驗總結，國務院先后審議通過和發(fā)布施行了《招標投標法實施條例》和《政府采購法實施條例》，兩部行政法規(guī)在互鑒和創(chuàng)新發(fā)展中進一步完善了異議和質疑制度。
（一）《招標投標法實施條例》中異議制度對政府采購制度的借鑒和創(chuàng)新
1．借鑒：部分異議前置
《招標投標法實施條例》自2012年2月1日起施行。其中，第二十二條、第四十四條和第五十四條分別將潛在投標人、投標人和其他利害關系人對資格預審文件、招標文件、開標、評標結果的幾類異議作為投標人或者利害關系人向行政監(jiān)督部門投訴的前置程序，這體現(xiàn)了異議制度對《政府采購法》中將質疑作為投訴前置程序這一做法的借鑒，有利于及時化解矛盾，節(jié)省行政資源。
2．創(chuàng)新：設置“暫停鍵”和“定時鍵”
《招投標法實施條例》不僅僅是借鑒程序前置的做法，更重要的是在程序上創(chuàng)新設置了“暫停鍵”和“定時鍵”，擴大了《招標投標法》和《政府采購法》在救濟制度上的時效性差距。以投標人或其他利害關系人對評標結果存有異議為例，《招標投標法實施條例》要求投標人的此類異議應在中標候選人的公示期內提出。招標人收到異議后，立即按下“暫停鍵”，暫停招標投標活動。暫停的同時，“定時鍵”也被啟動，即招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復，答復完成后，方可結束暫停，恢復招標投標活動。這些制度規(guī)定極大地提高了異議答復的效率。與之相比，政府采購要求供應商7個工作日內提出質疑、采購人在7個工作日內答復質疑，加起來14個工作日、約20個自然日的答復時效性明顯偏低。
（二）《政府采購法實施條例》中質疑制度對招標投標制度的借鑒和創(chuàng)新
《政府采購法實施條例》自2015年3月1日起施行。時隔三年后，政府采購也對招標投標中的異議投訴制度加以借鑒和創(chuàng)新。
1．借鑒：給答復詢問設置時限，新增合同簽訂和履行的“暫停鍵”
《政府采購法實施條例》為防止采購人拖拉或敷衍了事，細化了詢問答復的時限規(guī)定，既充分保障供應商的知情權，又兼顧效率。與招標投標制度相比，政府采購欠缺公示期，以及在公示期內提出與答復異議的程序，可能因合同已履行而影響供應商權利救濟的效果，因此《政府采購法實施條例》新增了合同簽訂和履行的“暫停鍵”程序，避免產生不可逆轉的后果。但是否暫停合同簽訂和履行，采購人有權作出選擇，取決于質疑是否可能影響結果以及采購人的主觀判斷，顯然異于《招標投標法實施條例》中的法律強制暫停。
2．創(chuàng)新：新設“公告期限”，界定“應知”時限范圍。
在《政府采購法》及其實施條例施行以前出臺的各類規(guī)章中，均沒有關于公告期限的規(guī)定。《政府采購法》第五十二條規(guī)定，供應商“可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑”?！墩少彿▽嵤l例》對以上條文中的“應知”進行了明確規(guī)定，并在《關于做好政府采購信息公開工作的通知》（財庫〔2015〕135號）增加了采購文件、采購結果的公告期限。這一規(guī)定變相延長了質疑時限，似乎與《招標投標法實施條例》的追求效率“背道而馳”，實質卻同政府采購最大限度保障供應商權利、彰顯公開透明的制度“初心”相契合。
盡管有了上述的互鑒發(fā)展過程，但兩法在立法目的、價值導向等方面存在很多差異，如招標投標異議和政府采購質疑就在具體制度安排上有明顯的不同。招標投標異議程序隨環(huán)節(jié)立停立答，高效便捷；政府采購質疑程序則是與采購程序平行進行，以較長質疑期和答復期來實現(xiàn)公平公正和對供應商權益的保護。
三、權利救濟建議
針對不同的制度安排，在權利救濟方面，投標人（供應商）必須首先認清所參與項目的性質及所適用的法律，通過合法有效的途徑謀求自身利益。筆者總結了實踐中的常見情形，并為投標人（供應商）的權利救濟提出如下建議。
第一，及時維權。法律從不保護“躺在權利上睡覺的人”，投標人（供應商）的權利救濟時限在兩法中都有明確的規(guī)定，但與政府采購供應商相比，招標投標中的潛在投標人、投標人和其他利害關系人應充分關注、迅速跟進和及時維權。以對評標結果的異議為例，部分招標人有意無意地將中標候選人的公示時間安排在周四或周五，這樣一到下周一或下周二，3日公示期期限即告屆滿，投標人稍有疏忽就可能錯失提出異議和投訴的機會。相比較而言，政府采購規(guī)定的質疑時限較長，供應商可更多側重于證據(jù)的搜集，以提高質疑投訴的成功率。
第二，保存證據(jù)。法律法規(guī)并未對異議的提出有形式要求，這符合招標投標追求效率的原則，但是以口頭方式提出異議，在便利投標人的同時，也可能給之后的投訴造成舉證上的不便?！墩少彿ā访鞔_規(guī)定了質疑和答復的書面形式，該規(guī)定有利于形成書面證據(jù)材料，便于后期投訴處理。因此，建議投標人盡量以書面形式提出異議，同時注意保留招標人簽收及答復等證明材料。
第三，用詞準確。在實踐中，投標人（供應商）可能因用詞不當導致其權益無法得以救濟。如政府采購供應商將“質疑函”寫成“異議函”，采購人可以將其定性為詢問，因質疑前置，未被定性為質疑的“異議”將導致供應商不能通過投訴維護自身權益。同理，在招標投標領域的異議前置事項中，投標人將“異議”錯寫為“質疑”“疑問”“商榷”和“告知”等與法律規(guī)定不同的詞匯，也可能被招標人定性為詢問，從而錯失進一步申訴的機會。當然，實踐中也存在招標人（采購人）和代理機構隨意混用“異議”和“質疑”的情況，建議投標人（供應商）應注意措辭嚴謹，盡量避免和減少可能引發(fā)的法律風險。
第四，弄清監(jiān)管部門。當通過異議和質疑無法化解矛盾時，投標人（供應商）需要進一步尋求行政領域的權利救濟，有必要弄清所涉項目的行政監(jiān)督管理部門。政府采購由各級人民政府財政部門履行監(jiān)管職責，而招標投標則由國家發(fā)展改革委牽頭和協(xié)調，住建、交通、水利、工信等多部門分別監(jiān)管。找不對監(jiān)督管理部門，可能導致投標人（供應商）權益不能得到及時有效維護。
總體來說，政府采購的集中監(jiān)管有利于供應商維護自身權益，招標投標的分散監(jiān)管則要求投標人必須同時熟悉所涉項目行業(yè)領域的規(guī)章制度。政府采購市場和招標投標市場的分立、招標投標市場本身的分割，都有礙于監(jiān)管的透明、規(guī)則的統(tǒng)一和資源的整合共享，這也是國家大力整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺的重要原因所在。
隨著我國加入GPA進程的加快，政府采購和招標投標制度必將面臨新的調整和改革。在公共采購領域，質疑投訴制度可能將替代招標投標中的異議投訴制度，引導公共采購追求更大范圍的公開透明和監(jiān)督制約。
作者：羅 婭
作者單位：天津市公共資源交易中心（天津市政府采購中心）
來源：《招標采購管理》
