案例簡(jiǎn)介
2016年9月,某建工公司（以下簡(jiǎn)稱“承包人”）與某燃?xì)夤荆ㄒ韵潞?jiǎn)稱“發(fā)包人”）簽訂了《天然氣高壓管網(wǎng)建設(shè)工程EPC總承包合同》(以下簡(jiǎn)稱“EPC合同”)，承包范圍包括“項(xiàng)目的施工圖設(shè)計(jì)、設(shè)備采購(gòu)、安裝施工、建筑施工、設(shè)備及材料供貨、運(yùn)輸、試運(yùn)行服務(wù)……”，計(jì)價(jià)方式為總價(jià)合同，除批復(fù)的初步設(shè)計(jì)范圍、功能以外的變更形成的合同價(jià)格調(diào)整外，合同價(jià)格不做調(diào)整。工程款支付約定：進(jìn)度款支付至合同總價(jià)的80%時(shí)暫停支付,工程竣工驗(yàn)收合格并結(jié)算完成后支付至竣工結(jié)算價(jià)的95%,剩余5%作為質(zhì)量保修金,待質(zhì)保期滿后一次性支付。
合同履行過程中，因發(fā)包人股東內(nèi)部發(fā)生糾紛，項(xiàng)目被迫中止。停工時(shí)，合同范圍管網(wǎng)鋪設(shè)工程基本完工，變更增加工程全部完工，僅因?yàn)榘l(fā)包人無法提供管線上游接氣門站,致使管道接氣工作暫未完成。雙方在停工后簽署《進(jìn)度確認(rèn)單》,確認(rèn)形象進(jìn)度完成98%。承包人多次與發(fā)包人溝通，要求就已完工程辦理結(jié)算，但發(fā)包人每次均以施工未完、無法驗(yàn)收合格為由予以拒絕。
后來，承包人不得不提起訴訟，主張以合同約定的固定總價(jià)為基數(shù)按完工比例辦理結(jié)算，變更增加部分以雙方確認(rèn)的金額為準(zhǔn)。
案例分析
上述案例是筆者近期辦理的一起爛尾工程總承包項(xiàng)目的工程款糾紛案件。筆者作為承包人的代理律師，在發(fā)包人資不抵債行將破產(chǎn)的情況下，希望能避開漫長(zhǎng)的工程造價(jià)鑒定程序并及早確定債權(quán)。
本案中的核心爭(zhēng)議是工程總承包模式下的未完工程應(yīng)該如何結(jié)算。實(shí)務(wù)中，關(guān)于未完工的固定總價(jià)工程結(jié)算，業(yè)界通常有按完工的工程量×清單報(bào)價(jià)、按照完工比例、合同總價(jià)扣除剩余續(xù)建價(jià)款三種說法。案例所涉項(xiàng)目中，由于前期招標(biāo)投標(biāo)階段并未采用清單報(bào)價(jià)方式，因此不存在按工程量清單結(jié)算的基礎(chǔ)。繼續(xù)施工的內(nèi)容主要是燃?xì)夤艿澜涌诎惭b，但雙方當(dāng)事人并未就甩項(xiàng)竣工達(dá)成一致，因此也無法協(xié)商續(xù)建工程的造價(jià)。根據(jù)已完工程量比例已經(jīng)得到雙方確認(rèn)的事實(shí)，筆者和承包人最終選擇了以合同約定的固定總價(jià)為基準(zhǔn)，按照完工比例折算結(jié)算價(jià)的訴訟方案。
下面，筆者就結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和法務(wù)實(shí)踐，分享下案件辦理過程中自己的思考和分析。
（一）工程總承包項(xiàng)目的計(jì)價(jià)方式
2018年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包計(jì)價(jià)計(jì)量規(guī)范（征求意見稿）》（建辦標(biāo)函〔2018〕726號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《工程總承包計(jì)價(jià)計(jì)量規(guī)范》），其中第3.1.5條規(guī)定，“建設(shè)項(xiàng)目工程總承包應(yīng)采用總價(jià)合同，除合同另有約定外，合同價(jià)款不予調(diào)整?！?/p>
2019年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展改革委聯(lián)合頒布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《工程總承包管理辦法》），其中第十六條規(guī)定，“企業(yè)投資項(xiàng)目的工程總承包宜采用總價(jià)合同，政府投資項(xiàng)目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價(jià)格形式。采用總價(jià)合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價(jià)一般不予調(diào)整?！?/p>
2020年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局聯(lián)合印發(fā)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本》（建市〔2020〕96號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《工程總承包合同示范文本》），其中第一部分第四條規(guī)定，“合同價(jià)格形式為總價(jià)合同，除根據(jù)合同約定的在工程實(shí)施過程中需進(jìn)行增減的款項(xiàng)外，合同價(jià)格不予調(diào)整，但合同當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>
從上述規(guī)范性文件和示范文本可以看出，工程總承包模式強(qiáng)調(diào)固定總價(jià)。工程總承包模式下，總承包單位包攬項(xiàng)目設(shè)計(jì)、施工、采購(gòu)等全部環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)對(duì)項(xiàng)目質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)，因此適合選擇固定總價(jià)合同形式。但考慮到工程總承包項(xiàng)目具有發(fā)包階段早、承包范圍廣等特點(diǎn)，加之項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)參數(shù)、技術(shù)指標(biāo)、邊界條件等較為模糊，設(shè)計(jì)深度往往不足以達(dá)到確定合同固定總價(jià)的條件，所以承發(fā)包雙方均存在較大的成本風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)包人在項(xiàng)目前期可能無法預(yù)知建造成本，接受較為寬松的固定價(jià)格。項(xiàng)目實(shí)施過程中，發(fā)包人可能會(huì)利用自身優(yōu)勢(shì)地位要求承包人“無所不包”，從而導(dǎo)致項(xiàng)目成本增加；承包人也有可能通過設(shè)計(jì)優(yōu)化節(jié)省建造成本，進(jìn)而獲得差額利潤(rùn)?？梢哉f，工程總承包是考驗(yàn)雙方當(dāng)事人成本管理能力的一種商業(yè)模式，固定總價(jià)在項(xiàng)目前期對(duì)于雙方機(jī)會(huì)較為均等。
（二）竣工項(xiàng)目的結(jié)算方式
《工程總承包管理辦法》和《工程總承包合同示范文本》并未直接規(guī)定工程總承包項(xiàng)目的結(jié)算方式，但從關(guān)于合同價(jià)格形式的描述可以看出，除合同約定可以調(diào)整的部分造價(jià)外，合同總價(jià)原則上應(yīng)予維持。《工程總承包計(jì)價(jià)計(jì)量規(guī)范》則在第9.3.1條中作出進(jìn)一步規(guī)定，“竣工結(jié)算價(jià)為扣除暫列費(fèi)用后的簽約合同價(jià)加（減）合同價(jià)款調(diào)整和索賠。”
結(jié)合固定總價(jià)合同方便結(jié)算的特征可以理解，只要承包人完成了合同范圍的全部工程，且不存在增加或變更工程，則發(fā)承包雙方無須再就實(shí)際工程量進(jìn)行審核確認(rèn)，發(fā)包人直接按照合同約定的價(jià)款支付工程款即可。發(fā)生工程變更或其他約定的合同價(jià)格調(diào)整情形的，也僅對(duì)變更調(diào)整部分進(jìn)行計(jì)量計(jì)價(jià)。相對(duì)于傳統(tǒng)承發(fā)包模式下實(shí)際工程量結(jié)算程序的冗長(zhǎng)，固定總價(jià)合同的結(jié)算方式無疑是高效快捷的。
（三）施工未完?duì)顟B(tài)下的結(jié)算
正常情況下，工程總承包項(xiàng)目完工并驗(yàn)收合格，且沒有發(fā)生約定的價(jià)格調(diào)整情形，則承包人可以獲得100%的固定總價(jià)。在當(dāng)事人已協(xié)商確認(rèn)了完工比例的情況下，爛尾EPC項(xiàng)目承包人主張項(xiàng)目按完工比例結(jié)算在一定條件下是可行的。本案中，項(xiàng)目施工未完，但雙方在停工后確認(rèn)了已完工程占合同約定工程量的比例，此種情形下能否按照完工比例結(jié)算固定總價(jià)部分的工程款呢？筆者認(rèn)為，該問題既是造價(jià)問題，也屬于合同解除后如何處理的法律問題。
1.未完工程結(jié)算面臨的首要問題是質(zhì)量認(rèn)定
《民法典》第八百零六條第三款規(guī)定，“合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，施工合同解除，若承包人可以證明已完工程質(zhì)量合格，則有權(quán)主張合同約定的工程價(jià)款。工程質(zhì)量是否合格，業(yè)界一般有兩種認(rèn)定方法：一是雙方驗(yàn)收直接確認(rèn)質(zhì)量合格；二是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用，推定工程質(zhì)量合格。本案的特殊之處在于工程并未完工，基于燃?xì)夤艿拦こ痰男再|(zhì)，在燃?xì)饨油ㄖ盁o法確認(rèn)已經(jīng)施工的部分是否達(dá)到約定的性能及技術(shù)要求。另外，發(fā)包人也不同意甩項(xiàng)降級(jí)接收，雙方并未就后續(xù)處理作出約定。因此，如果按照直線思維，本案關(guān)于已完工程質(zhì)量的認(rèn)定難免會(huì)陷入僵局。
綜上，筆者認(rèn)為本案的工程質(zhì)量認(rèn)定問題可以從兩個(gè)法律角度去闡述和解決。
第一，合同約定以質(zhì)量合格作為工程款支付條件，屬于“附條件的民事法律行為”中的“條件”?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨藯l規(guī)定，“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效?！钡谝话傥迨艞l規(guī)定，“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！备鶕?jù)上述規(guī)定，施工合同當(dāng)事人可以約定將工程驗(yàn)收合格作為工程款支付的條件，但該條件并非不可逾越。本案中，如果發(fā)包人提供了燃?xì)夤艿澜涌冢瑒t燃?xì)夤艿拦こ套匀痪湍茼樌旯げ⑥k理驗(yàn)收，約定結(jié)算及付款條件將自然成就。因此，發(fā)包人未能履行提供燃?xì)夤艿澜涌诹x務(wù)的行為，不正當(dāng)?shù)刈璧K了付款條件的成就，應(yīng)當(dāng)視為條件已成就，即質(zhì)量已經(jīng)合格，承包人有權(quán)向發(fā)包人請(qǐng)求結(jié)算并支付工程款。最高人民法院民事審判第一庭也持類似觀點(diǎn)：施工合同雙方當(dāng)事人約定，工程尾款待工程驗(yàn)收通過后支付，施工人對(duì)工程尾款享有的權(quán)利屬于附條件請(qǐng)求權(quán)。如工程驗(yàn)收客觀上已經(jīng)無法進(jìn)行，應(yīng)認(rèn)定合同所約定的條件無法成就。具體可參見最高人民法院民事審判第一庭所編著的《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第49期，人民法院出版社2012年版）中的《施工合同約定工程尾款待驗(yàn)收通過后支付，如工程驗(yàn)收客觀上無法進(jìn)行，施工人請(qǐng)求支付該尾款，訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算》一文。
第二，法律規(guī)定以質(zhì)量合格作為支付工程款的前提，“質(zhì)量合格”屬于舉證責(zé)任的內(nèi)容。法律并不強(qiáng)人所難，舉證責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人主張權(quán)利的范圍相對(duì)應(yīng)。根據(jù)司法解釋規(guī)定，在施工合同解除情況下，承包人主張工程款需要證明的是“已完工程”的質(zhì)量合格，而非“整體工程”驗(yàn)收合格。本案中，承包人已經(jīng)取得了若干分部分項(xiàng)工程質(zhì)量驗(yàn)收記錄，如果發(fā)包人認(rèn)為質(zhì)量不合格，應(yīng)由其舉證證明。如果發(fā)包人未能舉證證明（包括申請(qǐng)鑒定），則其關(guān)于工程質(zhì)量不合格而拒絕付款的理由不能成立。
2.按完工比例結(jié)算的依據(jù)
結(jié)算依據(jù)也存在兩個(gè)維度。如果合同約定了未完工程的結(jié)算方式，則應(yīng)當(dāng)遵守。在合同沒有相關(guān)約定的情況下，事后選擇結(jié)算方式就要考慮多方面的因素，如符合合同原有的計(jì)價(jià)規(guī)則、遵循公平和效率原則。筆者認(rèn)為，承包人選擇按完工比例折算總價(jià)的結(jié)算方式遵循了固定總價(jià)計(jì)價(jià)原則，也不會(huì)對(duì)發(fā)包人的利益造成損害，客觀上還可避免造價(jià)鑒定程序，有利于糾紛的高效解決。
業(yè)界也有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，固定總價(jià)合同是對(duì)特定施工范圍和條件的整體工程的對(duì)價(jià)，該對(duì)價(jià)中包含了發(fā)包人實(shí)現(xiàn)合同目的所讓渡的整體工程利潤(rùn)，未完工狀態(tài)下的工程價(jià)款的認(rèn)定已經(jīng)背離了固定總價(jià)合同的初衷。按完工比例折算的方式將使承包人事實(shí)上獲得合同充分履行情況下的利潤(rùn)（同比例），打破了發(fā)承包方合同利益狀態(tài)的相對(duì)平衡。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程施工合同履行過程中因發(fā)包人違約行為導(dǎo)致合同解除時(shí)，守約方承包人可向發(fā)包人主張因此所受到的損失，其中除承包人在履行合同過程中實(shí)際遭受的損失外，預(yù)期利潤(rùn)損失的賠償也包含在其中。因此，即使按比例折算的工程款包含了整體工程的同比例利潤(rùn)，承包人也可以按照主張違約責(zé)任的邏輯提出索賠。
實(shí)踐中，部分高級(jí)人民法院也認(rèn)可按完工比例結(jié)算的方式。筆者現(xiàn)列舉如下：
《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》第七條規(guī)定，“在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認(rèn)工程款。一是根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)，核定工程價(jià)款，并參照合同約定最終確定工程價(jià)款；此時(shí)，對(duì)工程造價(jià)鑒定不涉及甩項(xiàng)部分，只需鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款……”該規(guī)定未針對(duì)固定總價(jià)合同工程未完時(shí)的情形作出特別規(guī)定，僅規(guī)定了“工程沒有全部完工”的情況項(xiàng)，因此固定總價(jià)合同亦存在按照定額取費(fèi)的可能。
《上海市中級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛審判實(shí)務(wù)相關(guān)疑難問題解答》對(duì)“固定價(jià)款合同未履行完畢而解除的，工程價(jià)款如何結(jié)算”的解答為：建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款。
《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于建設(shè)工程造價(jià)鑒定若干問題的解答》中的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果合同為固定總價(jià)合同，且無法確定已完工程占整個(gè)工程的比例的，一般可以根據(jù)工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件確定已完工程占整個(gè)工程的比例，再以固定總價(jià)乘以該比例來確定已完工程造價(jià)。
3.折算后的工程款無須扣留質(zhì)保金
質(zhì)保金問題同樣與合同解除的后果相關(guān)?！睹穹ǖ洹返谖灏倭鶙l第一款規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失?！备鶕?jù)這一理解，施工合同解除后，尚未履行的條款應(yīng)終止履行。對(duì)于承包人而言，終止履行的范圍包括未完工程以及竣工試驗(yàn)、質(zhì)量保修等。質(zhì)保金的存在本來就是擔(dān)保承包人履行質(zhì)量保修義務(wù)，既然承包人已無須再履行該項(xiàng)義務(wù)，則質(zhì)保金也就沒有存在的必要了。此外，在合同解除情形下，法院會(huì)結(jié)合承包人在合同解除中是否存在過錯(cuò)以及已完工程是否存在質(zhì)量問題等考量因素，來判斷是否應(yīng)在發(fā)包人支付工程款中扣留合同中約定的質(zhì)量保證金。
案涉工程因資金問題持續(xù)停工，發(fā)包人既未支付工程款，也未確定復(fù)工時(shí)間，更無資金進(jìn)行后續(xù)施工，致使合同目的根本無法實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，發(fā)包人并未提出證據(jù)證明案涉工程存在質(zhì)量問題以及需要進(jìn)行質(zhì)量返修，故無權(quán)繼續(xù)扣留質(zhì)量保證金。因此，承包人有權(quán)主張的按完工比例折算的工程款應(yīng)當(dāng)是足額的，并且無須扣留質(zhì)保金。
作者：張 旗
作者單位：泰和泰（深圳）律師事務(wù)所
來源：《招標(biāo)采購(gòu)管理》
