政府采購工程的法律適用問題是業(yè)界多年來經(jīng)常探討和爭論的話題。本文結(jié)合國家法制辦和財政部的兩份復(fù)函及政府采購工程相關(guān)法規(guī)政策，對政府采購中的裝修、拆除、修繕項目的現(xiàn)行適用法律法規(guī)展開分析，進一步明確此類項目的概念和可以采用的采購方式,使采購活動更加規(guī)范。
一、關(guān)于建設(shè)工程的定義
《政府采購法》第二條規(guī)定，本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。
《招標(biāo)投標(biāo)法》雖沒有明確建設(shè)工程的定義，但《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條明確，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。
因此在工程的定義上，兩法應(yīng)該是統(tǒng)一的。僅僅是在表述上有細微的差別，但恰恰是這一差別導(dǎo)致有關(guān)部門據(jù)此發(fā)出的一些函件也產(chǎn)生了不同的理解，給實際采購工作帶來一些困惑。
二、現(xiàn)實情況
國務(wù)院法制辦公室秘書行政司對財政部辦公廳的一份復(fù)函，對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中工程的定義有一種解釋，即在《對政府采購工程項目法律適用及申領(lǐng)施工許可證問題的答復(fù)》（國法秘財函〔2015〕736號，以下簡稱736號函）中表述如下：“按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條的規(guī)定，建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕屬于依法必須進行招標(biāo)的項目。據(jù)此，與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標(biāo)的項目……”即既存在與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的裝修、修繕、拆除；也存在與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建有關(guān)的裝修、修繕、拆除。
財政部國庫司在《關(guān)于政府采購工程項目有關(guān)法律適用問題的復(fù)函（財庫便函〔2020〕385號，以下簡稱385號函》中指出：“根據(jù)《政府采購法》及其實施條例有關(guān)規(guī)定，工程招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)以上，與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建項目無關(guān)的單獨的裝修、拆除、修繕項目……不屬于依法必須進行招標(biāo)的項目，政府采購此類項目時，應(yīng)當(dāng)按照《政府采購法實施條例》第二十五條的規(guī)定，采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購。”
本復(fù)函也是將裝修、拆除、修繕先區(qū)分為與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建項目有關(guān)無關(guān)，然后進一步區(qū)分是否適用《政府采購法》。
從北京市、上海市、天津市、重慶市最新的政府集中采購目錄中可以看出，上述四個直轄市首先并未將裝修、拆除、修繕納入集中采購（以下簡稱“集采”）目錄，也沒有強行區(qū)分與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建項目有關(guān)無關(guān)，即沒有采納736號函和385號函的說法。其中北京市集采目錄中工程類公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)表述為“按照國家招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”；上海市集采目錄中工程類公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)表述為“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”；天津市集采目錄中工程類公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)表述為“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)項目按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”；重慶市集采目錄中工程類公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)表述為“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，達到公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例”。
385號函是財政部國庫司對四川省財政廳的回復(fù)，四川省最新集采目錄規(guī)定將與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的裝修、修繕、拆除納入集采，并創(chuàng)造性增設(shè)了B10招標(biāo)投標(biāo)工程品目。四川省集采目錄中工程類公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)表述為：“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！苯?jīng)查詢，在四川省政府采購網(wǎng)留言中有大量關(guān)于政府采購工程相關(guān)的疑問，說明在實際執(zhí)行過程中，采購人、采購代理機構(gòu)對此類問題都有極大的疑惑，這給政府采購工程項目的開展帶來了很大不便。
廣東省最新集采目錄部分采納了385號函的內(nèi)容，將與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的裝修、修繕納入集采，但是沒有將拆除列入。其工程類公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)表述為“施工單項合同估算價400萬元以上的工程項目、與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等貨物項目200萬元以上的以及與工程建設(shè)有關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)項目100萬元以上的，必須招標(biāo)。政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及其實施條例?！?/p>
通過各省實際執(zhí)行情況的不同，可以看出各地對736號函和385號函的理解也有不同。
三、觀點及建議
1．將裝修、修繕、拆除進行區(qū)分
筆者建議強行將裝修、拆除、修繕進行區(qū)分，分為與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建有關(guān)及無關(guān)。按照這兩份函的意思，裝修、拆除、修繕定義的是建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建，而不是定義建筑物和構(gòu)筑物，那新建的拆除項目該怎么理解？如此分割難免有玩文字游戲之嫌，有失嚴(yán)謹(jǐn)性及嚴(yán)肅性。裝修、拆除、修繕在本質(zhì)上就是工程，這在《政府采購法》第二條也已明確；另從性質(zhì)上說，裝修、拆除、修繕是不可能獨立于建筑物和構(gòu)筑物而單獨存在的，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條應(yīng)當(dāng)理解為“建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及建筑物和構(gòu)筑物的裝修、拆除、修繕項目”。
2．復(fù)函效力及法律體系的嚴(yán)謹(jǐn)性
其一，736號函是國務(wù)院法制辦公室秘書行政司（下稱“行政司”）對財政部辦公廳的答復(fù)，行政司是否具有行政法規(guī)的解釋權(quán)，解釋權(quán)的效力如何？根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院法制辦公室職能配置內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)〔1998〕39號）規(guī)定，行政司的職責(zé)范圍是否能作出解釋是存疑的，即便要作出解釋，也應(yīng)當(dāng)是政府法制協(xié)調(diào)司（法規(guī)編纂司）的職責(zé)。另根據(jù)《黨政機關(guān)公文處理工作條例》規(guī)定，“函”屬于部門工作文件，不具有普遍的適用效力。其二，如果其有解釋權(quán)，根據(jù)《立法法》第六十五條“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)”可知，行政法規(guī)制定是依據(jù)法律，并且不能與法律相沖突。如果按照該解釋，在實際操作中則有可能存在違反法律規(guī)定的情形。理由如下： 目前我國招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域兩法并存，而政府采購中又有采購工程的行為，因《招標(biāo)投標(biāo)法》制定在前，《政府采購法》制定在后，為避免兩法就政府采購工程項目產(chǎn)生沖突，故《政府采購法》第四條規(guī)定“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》”。而依法必須招標(biāo)的工程項目，根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委令第16號，該規(guī)定為授權(quán)性法律規(guī)范，是《招標(biāo)投標(biāo)法》授權(quán)發(fā)展改革部門制定并經(jīng)國務(wù)院審批同意后發(fā)布）中的“施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上的必須招標(biāo)”，很明顯裝修、拆除、修繕等施工合同估算價在400萬元人民幣以上的必須招標(biāo)。但是736號函和385號函中對該類工程項目進行了強行區(qū)分，限制了其所謂的無關(guān)單獨項目采用招標(biāo)方式，要求此類項目必須采用非招標(biāo)方式，該做法明顯不符合國家法律法規(guī)的立法本意。根據(jù)《政府采購法》第四條規(guī)定及《政府采購法實施條例》第二十五條規(guī)定“政府采購工程依法不進行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照《政府采購法》和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購”可知，采用公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)方式進行的政府采購工程，應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定；只有當(dāng)依法不進行招標(biāo)的，才采用競爭性談判、單一來源等方式。此條所指的依法應(yīng)當(dāng)是依據(jù)法律及行政法規(guī)，而不應(yīng)當(dāng)是部門規(guī)章，也不是地方性法規(guī)及規(guī)章，更不會是部門規(guī)范性文件。假設(shè)這兩份復(fù)函是依據(jù)《政府采購法》來制定的，但在《政府采購法》第二條已明確裝修、拆除、修繕就是工程，如果強行將裝修、拆除、修繕工程解釋為與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建有關(guān)或無關(guān)，將應(yīng)當(dāng)依法必招的項目強行采用了非招標(biāo)方式，會直接破壞《政府采購法》第二條的穩(wěn)定性（同一法律當(dāng)中關(guān)于同一問題不可能有多種理解或表述）。
3．給監(jiān)管和審計工作帶來困擾
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四條中的“國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門，按照規(guī)定的職責(zé)分工對有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督”的規(guī)定，并結(jié)合各地實際執(zhí)行情況來看，工程項目如果屬于依法必須進行招標(biāo)的項目，大多由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門（下設(shè)招標(biāo)辦等機構(gòu)）進行監(jiān)管。在實際操作中，國有企業(yè)資金項目和財政性資金項目就面臨監(jiān)管困擾。有的監(jiān)管部門一刀切，按照736號函和385號函執(zhí)行，認(rèn)為與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的裝修、拆除、修繕不在其監(jiān)管范圍內(nèi)，會造成監(jiān)管缺失，不符合法律法規(guī)規(guī)定；而且一刀切的做法也有待商榷，先不論這兩份復(fù)函解釋正確與否，其內(nèi)容均是對政府采購工程相關(guān)問題進行闡述，以此來推理認(rèn)為其他項目也適用是否具有合法合理性？住建部門的監(jiān)管是從招標(biāo)開始，直到工程竣工驗收，如果前期監(jiān)管缺位，后期是否能監(jiān)管到位還存在一系列問題。比如施工項目負(fù)責(zé)人要求中，注冊建造師是不得同時擔(dān)任兩個及以上建設(shè)工程施工項目負(fù)責(zé)人的，住建部門在相關(guān)監(jiān)管上有一系列規(guī)定，以確保該項目負(fù)責(zé)人沒有在建工程及相關(guān)人員的安全生產(chǎn)考核合格證有效。如果脫離了監(jiān)管，此類信息的核實會有極大的不便，也給項目在執(zhí)行過程中帶來很大的風(fēng)險和隱患。還會在以后的審計過程中出現(xiàn)問題，使招標(biāo)人（采購人）面臨審計風(fēng)險。
4．合同效力存疑
按照兩份復(fù)函的說法，不采用招標(biāo)方式采購，對于金額400萬及以上的此類型項目合同效力是否有效，是存在疑問的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第一條，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。競爭性談判或者單一來源采購方式并非招標(biāo)方式，因合同無效帶來的糾紛、賠償及其他無法預(yù)見的情形，對采購人及中標(biāo)人來說，都存在極大的風(fēng)險。
5．建議
由于該兩份復(fù)函不屬于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，故不按照函件內(nèi)容執(zhí)行不存在法律風(fēng)險。但是如果地方政府參考上述復(fù)函內(nèi)容制定了相應(yīng)的政府集中采購目錄，情況就有點復(fù)雜了。因為根據(jù)《政府采購法》第七條“政府采購實行集中采購和分散采購相結(jié)合。集中采購的范圍由省級以上人民政府公布的集中采購目錄確定”及《政府采購法實施條例》第五條“省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機構(gòu)根據(jù)實際情況，可以確定分別適用于本行政區(qū)域省級、設(shè)區(qū)的市級、縣級的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機構(gòu)有權(quán)制定集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)，制定后該內(nèi)容即受到《政府采購法》的約束，此時所謂與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的裝修、拆除、修繕項目不論金額大小均不允許采用招標(biāo)方式（四川省政府采購相關(guān)部門在回復(fù)中指出：集采目錄以內(nèi)的工程屬于依法不進行招標(biāo)投標(biāo)的工程），這與《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定就會存在沖突的情形，給項目執(zhí)行、監(jiān)管及后期審計帶來極大風(fēng)險和困難。建議財政部門謹(jǐn)慎處理，最好與發(fā)改、住建等相關(guān)部門進行協(xié)商或要求有法律解釋權(quán)的機構(gòu)進行解釋。
作者：董曉松
作者單位：廣東省機電設(shè)備招標(biāo)中心有限公司
來源：《招標(biāo)采購管理》
