加強對評標專家的管理對提升招投標工作質(zhì)量具有重大意義，在這一過程中，專家法律資格作為日常管理的核心環(huán)節(jié)顯得尤為重要。評標專家入庫并不屬于行業(yè)準入層面的行政許可范疇，而是基于特定標準和程序的專家?guī)斐蓡T選拔機制。同樣，評標專家出庫的“取消評標專家資格”也應(yīng)視作內(nèi)部管理。在涉及評標專家的行政處罰問題時，則更有嚴格規(guī)范的必要性，明確行政處罰的適格法律依據(jù)與具體監(jiān)督機關(guān)，以避免引發(fā)不必要的法律爭議和誤解。
一、問題的提出
評標委員會在招標投標工作中發(fā)揮著關(guān)鍵作用，而加強對評標專家的管理也是提高招標投標工作質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)。2024年5月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于創(chuàng)新完善體制機制推動招標投標市場規(guī)范健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2024〕21號），其中第（八）條明確規(guī)定，“建立評標專家日?？己嗽u價、動態(tài)調(diào)整輪換等機制，實行評標專家對評標結(jié)果終身負責(zé)”。由此可見，探索規(guī)范有效的評標專家管理制度勢在必行。
當前，盡管學(xué)術(shù)界對于評標專家履職的弱點與潛在的腐敗風(fēng)險進行過深入探討，但在實際監(jiān)管層面，對于評標專家入庫資格的明確界定、退庫行為的法律定位等問題缺乏統(tǒng)一規(guī)定。在實務(wù)操作中，對評標專家管理的模糊認識已引起廣泛關(guān)注。某省發(fā)改委的工作人員就曾提出這樣的疑問——“評標專家的入庫資格是否等同于行業(yè)準入？而對于那些被取消資格并禁止再次入庫的專家，這種措施究竟是屬于內(nèi)部管理的范疇，還是應(yīng)該被視為行政處罰？”
這一疑問直接反映出當前在評標專家管理實踐中存在的諸多困惑。特別是在涉及清退評標專家出庫、暫停其評標資格等具體監(jiān)管行為時，各地所發(fā)布的管理公告和行政處罰決定書在內(nèi)容表述、管理機關(guān)界定等方面存在明顯的不一致。
鑒于此，本文旨在從法律角度出發(fā)，深入剖析評標專家入庫是否構(gòu)成行業(yè)準入，并結(jié)合各地的相關(guān)規(guī)定及實際案例，明確“取消評標專家資格”應(yīng)屬于專家?guī)靸?nèi)部管理；同時，界明對于評標專家作出行政處罰的必備要素。通過對這些核心問題的探討，期望能為評標專家管理的規(guī)范化、法治化提供有益的參考和借鑒。
二、專家入庫的法律性質(zhì)
招標投標領(lǐng)域的評標專家?guī)熘饕墒〖壱陨先嗣裾嘘P(guān)部門或者依法成立的招標代理機構(gòu)依照《招標投標法》《招標投標法實施條例》以及國家統(tǒng)一的評標專家專業(yè)分類標準和管理辦法的規(guī)定自主組建。實踐中，目前各?。ㄊ小^(qū)）大多建立了當?shù)乜绮块T、跨地區(qū)的綜合評標評審專家?guī)欤魇。ㄊ?、區(qū)）依據(jù)實際情況對專家入庫要求進行了詳細規(guī)定，根據(jù)《招標投標法》第三十七條和《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》第七條規(guī)定，要求其從事相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或同等專業(yè)水平；部分省份對于執(zhí)業(yè)資格、年齡要求等予以了更詳細的限制。
（一）評標專家入庫不屬于行業(yè)準入
行業(yè)準入通常是指在特定行業(yè)或領(lǐng)域開展活動所必須滿足的一系列條件和標準。行業(yè)準入屬于《行政許可法》第十二條第三款規(guī)定的行業(yè)資質(zhì)類的認可類行政許可，涉及提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)的資格、資質(zhì)。這類許可一般需要考試，沒有數(shù)量限制，行政機關(guān)沒有自由裁量權(quán)。
而在招標投標領(lǐng)域，從事評標專家工作并不屬于行政許可事項。首先，從事評標專家工作并不存在于任何省（市、區(qū)）公開的行政許可類事項清單。其次，并沒有任何法律法規(guī)規(guī)定擔(dān)任評標專家?guī)鞂＜冶仨毥?jīng)由統(tǒng)一考試取得由行政機關(guān)統(tǒng)一頒發(fā)的資格證等要求?！墩袠送稑朔ā返谌邨l和《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》第七條僅規(guī)定了入選評標專家?guī)斓膶＜倚杈邆涞臈l件，其涉及的高級職稱只是職稱領(lǐng)域的資格證書，并不是為認定評標專家資格而設(shè)立的證書。
對于評標專家入庫而言，其過程一般經(jīng)由專家自主申請、材料審核、各地組織內(nèi)部培訓(xùn)考試及正式上崗等流程，在單位推薦、材料要求、考試內(nèi)容等細節(jié)上，各地的規(guī)定和操作流程卻不盡相同。實踐中也有法院在裁判意見中明確指出，“原告所取得的‘某省評標專家資格證’，只是其入選某省綜合評標專家?guī)斓淖C明，并非是行政許可”。因此，評標專家入庫并不屬于行業(yè)準入，而是屬于在特定內(nèi)部管理框架下的一種專家選拔和任用方式。
（二）評標專家入庫屬于行業(yè)內(nèi)部管理
從專家入庫的流程來看，評標專家需嚴格依照各地專家?guī)旃芾磙k法的具體要求，進行資格申報和認定。入庫專家均為一庫一聘，入庫后只能參與該專家?guī)焖鶎俚氐脑u標工作。值得注意的是，一位專家可以同時加入多個專家?guī)?，只需符合當?shù)氐囊蟛@得相應(yīng)的聘書即可，聘期到期后經(jīng)審核予以續(xù)聘或解聘。因此，評標專家的聘任是基于各個專家?guī)斓莫毩⒐芾砗捅O(jiān)管體系。
進一步來說，不同的專家?guī)鞂τ趯＜业谋O(jiān)管要求可能存在差異，這導(dǎo)致了一個現(xiàn)象：由于各?。ㄊ小^(qū)）對評標專家的日常管理不盡相同，一位評標專家如果因年齡或工作變動等原因被清退出該地專家?guī)?，其仍有可能在其他地方繼續(xù)擔(dān)任評標專家，參與相應(yīng)的評標工作。
此外，一些省如吉林、浙江等地已經(jīng)建立了評標專家信用檔案，以記錄專家的履職行為。這些信用檔案基本是各自獨立建立的，并不具備跨地區(qū)、跨行業(yè)的普遍約束力。因而即使某位專家因失職行為被記入信用檔案，這一記錄也不會對其整個評標職業(yè)生涯產(chǎn)生全面影響。
可見，評標專家入庫這一行為多為各?。ㄊ?、區(qū)）基于當?shù)貙＜規(guī)煨枨筮M行聘任的內(nèi)部管理行為，并不具有《行政許可法》第二條規(guī)定的“行政機關(guān)依據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動”的行政許可屬性。
三、專家出庫的法律性質(zhì)
實踐中，各地評標專家管理部門會定期公布關(guān)于清退、解聘一部分評標專家的公告以及評標專家違法違規(guī)行為及處理情況的通報，包括考核不合格、暫停評標資格、記錄信用檔案等一系列處理結(jié)果。而在具體操作中，業(yè)界一直存在對于取消評標資格、暫停評標工作等處理是否屬于行政處罰的疑問。
（一）從勞務(wù)關(guān)系角度分析，專家出庫屬于內(nèi)部管理
首先，據(jù)前文所述，評標專家?guī)煊烧◣?，評標專家均為一庫一聘，經(jīng)審核無誤后頒發(fā)綜合評標專家?guī)煸u標專家聘書，納入綜合評標專家?guī)旖y(tǒng)一管理，完成評標工作后發(fā)放相應(yīng)的勞務(wù)報酬。《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十三條規(guī)定了評標專家享有接受參加評標活動的勞務(wù)報酬的權(quán)利，這就界定了評標專家評審費的“勞務(wù)報酬”性質(zhì)。
而根據(jù)《個人所得稅法實施條例》第六條第（二）項“勞務(wù)報酬所得，是指個人從事勞務(wù)取得的所得”的規(guī)定，這些所得如果是以工資、薪金形式從其工作單位領(lǐng)取的，則屬于工資、薪金所得，不屬于勞務(wù)報酬所得?？梢?，評標專家與專家?guī)觳⒉粚儆趧趧雨P(guān)系。勞動關(guān)系中，主體雙方具有隸屬性。根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條的規(guī)定，勞動者是用人單位的成員，遵守單位的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)和安排，除工資待遇外還享有社會保險和福利等勞動權(quán)利和待遇。而在勞務(wù)關(guān)系中，雙方是平等的民事主體，不具有身份上的隸屬和依附性。雖然提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方也存在一定的管理關(guān)系，但是該管理更側(cè)重于在提供勞務(wù)時的安排。
其次，發(fā)放聘書也并不意味著簽訂勞動合同，評標專家?guī)炱笗⒉痪邆鋭趧雍贤年P(guān)鍵條款，只是對雙方聘任關(guān)系的證明。
因此，評標專家?guī)鞂υ趲鞂＜覍嵤┛鄢庞梅帧⑶逋?、解聘等決定時，只是基于勞務(wù)關(guān)系對其提供勞務(wù)服務(wù)進行管理的內(nèi)部行為，并不產(chǎn)生外部的行政處罰的法律效果。
（二）從法律依據(jù)角度分析，專家出庫屬于內(nèi)部管理
在行政處罰中，行政相對人的法律救濟途徑主要有兩條：一條是向作出處罰決定的上一級機關(guān)申請復(fù)議；另一條是向人民法院提起行政訴訟。而專家?guī)鞂υu標專家的退庫處理只是內(nèi)部管理行為，不具有外部效力，因此也不具有行政復(fù)議、行政訴訟等外部救濟途徑。這一點可以參考相關(guān)實踐案例。筆者在北大法寶中以“評標專家資格”為主題詞搜索行政案由，只有15個相關(guān)案例，其中僅有兩個案例涉及取消評標專家資格的案情，其中在陳某某與中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部二審案[（2023）京行終7420號]中，北京市高級人民法院明確指出，“根據(jù)《北京市評標專家?guī)旌驮u標專家管理辦法》第二條規(guī)定，建立北京市評標專家?guī)斓哪康氖菫樘囟ɑ顒犹峁┰u標專家資源，聘請專家入庫、取消專家資格系行政機關(guān)人才聘請使用事項，并不產(chǎn)生外部法律效力。《通報》內(nèi)容對陳某某權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生實際影響。該行為亦明顯不屬于行政復(fù)議范圍。”
可見，在實務(wù)中也進一步認定評標專家?guī)斓钠刚垖＜胰霂?、依?jù)當?shù)貙＜規(guī)旃芾磙k法取消專家資格系內(nèi)部人才管理制度，并不產(chǎn)生外部法律效力。因此，評標專家?guī)鞂＜业那逋瞬⒉粚儆谛姓幜P。
四、評標專家資格涉及行政處罰的要素界分
（一）行政處罰必須有明確法律依據(jù)
2021年新修訂的《行政處罰法》第九條將“限制從業(yè)”列為了行政處罰的種類。限制從業(yè)，是指行政主體對違反行政法上特定義務(wù)的行政相對人，不允許其在一定期限內(nèi)直至終身不得從事特定行業(yè)、職業(yè)或崗位。在招標投標監(jiān)管實踐中，涉及評標專家資格的處罰規(guī)定主要見諸于以下法律法規(guī)條款：
《招標投標法》第五十六條，“對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔(dān)任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；
《招標投標法實施條例》第七十一條，“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔(dān)任評標委員會成員的資格”；第七十二條，“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，沒收收受的財物，處3000元以上5萬元以下的罰款，取消擔(dān)任評標委員會成員的資格，不得再參加依法必須進行招標的項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；
《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第五十三條，“評標委員會成員在評標過程中擅離職守，影響評標程序正常進行，或者在評標過程中不能客觀公正地履行職責(zé)的，給予警告；情節(jié)嚴重的，取消擔(dān)任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標項目的評標，并處一萬元以下的罰款”。
其中“取消擔(dān)任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標”以及“禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標活動”的規(guī)定，均屬于對當事人參與相關(guān)活動的明確限制，對其評標專家的資格進行限制和約束，具有懲戒性。這些限制措施，根據(jù)行政處罰的法定原則，構(gòu)成了對專家“限制從業(yè)”的處罰類型。
此外，《行政處罰法》第十六條規(guī)定，“除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰”；第十三條規(guī)定，“尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務(wù)院部門規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告、通報批評或者一定數(shù)額罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定”?？梢?，國務(wù)院部門規(guī)章只能設(shè)定警告、通報批評、罰款一類的行政處罰，限制從業(yè)類的行政處罰并不包括在內(nèi)。鑒于此，行政監(jiān)督部門對評標專家設(shè)定“限制從業(yè)”的行政處罰只能依據(jù)《招標投標法》和《招標投標法實施條例》。例如，浙江省發(fā)展改革委在行政處罰決定書（浙發(fā)改法字〔2021〕33號）中，便明確援引了《招標投標法實施條例》第七十一條的條款，并據(jù)此對涉案評標專家作出“禁止你在1年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標”的行政處罰決定。
與此同時，各地基于當?shù)卦u標專家?guī)旃芾硪?guī)則所采取的細化處理措施，如清退出庫、禁止登錄網(wǎng)站等，應(yīng)被視作內(nèi)部管理行為。這些措施旨在維護專家?guī)斓墓芾碇刃?，確保專家?guī)斐蓡T的資質(zhì)和行為的合規(guī)性。然而，這些措施并不具備行政處罰的法律效力，這一點在法院裁判意見中得到了明確體現(xiàn)，如“本案原告無法再登錄專家?guī)炀W(wǎng)站，被禁用該網(wǎng)站，并不是由法律、法規(guī)、規(guī)章所設(shè)定，因此其被禁用網(wǎng)站以及其主張的被清退出專家?guī)斓男袨榫皇切姓幜P行為”，這一判斷進一步厘清了內(nèi)部管理行為與行政處罰之間的界限。
（二）建議修法增加“清退出評標專家?guī)臁眱?nèi)容
需要明確的是，“取消擔(dān)任評標委員會成員的資格”與“取消評標專家資格”含義并不一樣?！对u標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，“評標委員會的專家成員應(yīng)當從省級以上人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專家名單中確定”。由此可見，評標委員會成員并不完全來自于評標專家?guī)斓膶＜?，因此在現(xiàn)有的法律表述下，部分實踐中管理部門對專家?guī)靸?nèi)專家作出“取消評標專家資格”的表述并不屬于行政處罰，也并不直接產(chǎn)生清退出評標專家?guī)斓姆尚Чυu標專家設(shè)立行政處罰時，必須明確列明所依據(jù)的法律且準確表述為“取消擔(dān)任評標委員會成員的資格”。
鑒于此，筆者建議在修訂《招標投標法》及其實施條例時，對“取消擔(dān)任評標委員會成員的資格”這一條款進行擴展，明確增加“清退出評標專家?guī)臁钡膬?nèi)容。
首先，從立法目的出發(fā)，行政限制從業(yè)應(yīng)當全面覆蓋需要規(guī)制的相關(guān)所有職業(yè)領(lǐng)域，而不僅僅是特定的職業(yè)活動。而在當前法律表述下，可能導(dǎo)致部分評標專家在受到“取消擔(dān)任評標委員會成員的資格”的行政處罰后，仍可能保留在評標專家?guī)熘?，即其“專家資格”并未被完全剝奪，相關(guān)職業(yè)領(lǐng)域也未得到全面限制。這在一定程度上削弱了法律的規(guī)制效力，可能導(dǎo)致部分評標專家繼續(xù)以專家身份從事相關(guān)活動，影響招標投標活動的公平性和公正性。
其次，從監(jiān)督效果來看，評標專家?guī)焓窃u標專家日常工作的核心平臺，將“清退出評標專家?guī)臁绷袨樾姓幜P措施，不僅能夠加大違法成本，還可以對評標專家產(chǎn)生更強烈的威懾力，有效促進評標專家自我規(guī)范。
因此，清退評標專家出庫并禁止再次入庫是比取消擔(dān)任評標委員會成員資格更為嚴格的限權(quán)，可以實現(xiàn)對評標專家從業(yè)行為的全面規(guī)制和有效監(jiān)督。在取消評標委員會成員資格已被設(shè)立為行政處罰的背景下，對評標專家的退庫處理也應(yīng)被列為行政處罰。
（三）行政處罰由適格的行政監(jiān)督機關(guān)作出
《行政處罰法》第二十條規(guī)定了行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。實踐中涉及評標資格的行政處罰，一般由評標專家?guī)焖诘氐男姓O(jiān)督部門進行行政處罰。如山東、云南等地明確規(guī)定，省發(fā)展改革委負責(zé)綜合評標專家?guī)斓慕ㄔO(shè)、運行、維護以及評標專家培訓(xùn)、考核、出庫等管理。各級行政監(jiān)督部門對本行政區(qū)域內(nèi)、本行業(yè)招標投標活動依法實施監(jiān)督，依法查處評標專家的違法違規(guī)行為，并將處理結(jié)果報省發(fā)展改革委。由此可見，行政處罰只能由適格的行政監(jiān)督部門作出。
而實踐中對于評標專家?guī)斓墓芾矶嘁劳挟數(shù)氐脑u標專家?guī)旃芾砦瘑T會或公共資源交易中心。《招標投標法實施條例》第五條第一款規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務(wù)。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關(guān)系，不得以營利為目的”?！豆操Y源交易平臺管理暫行辦法》第十八條規(guī)定，公共資源交易平臺運行服務(wù)機構(gòu)及其工作人員不得行使任何審批、備案、監(jiān)管、處罰等行政監(jiān)督管理職能。
因此，評標專家?guī)旃芾砦瘑T會和公共資源交易中心并不具備行政監(jiān)督管理職能。評標專家?guī)焓怯烧M建的一類人才數(shù)據(jù)庫，不是行政監(jiān)督部門，更不是行政處罰的適格主體，其出具的關(guān)于評標專家退庫的決定不能認定為行政處罰，只是屬于行業(yè)的內(nèi)部管理。
總之，在當前法律規(guī)定下，只有當行政監(jiān)督部門認為評標專家違法行為嚴重并依據(jù)《招標投標法》《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)作出的“罰款、禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標活動、取消擔(dān)任評標委員會成員的資格”等處罰，方屬于行政處罰。
五、結(jié)語
在當前招標投標新的發(fā)展形勢下，精準把控專家準入與清退機制，對于強化評標專家隊伍管理、優(yōu)化招投標流程質(zhì)量尤為重要。特別是在國務(wù)院辦公廳新出臺的《關(guān)于創(chuàng)新完善體制機制推動招標投標市場規(guī)范健康發(fā)展的意見》的指導(dǎo)下，明確規(guī)定評標專家需對其評標結(jié)果承擔(dān)終身責(zé)任，這為加強評標專家的問責(zé)管理提供了堅實的制度支撐。因此，建議各地監(jiān)督機構(gòu)進一步明確對評標專家的內(nèi)部管理規(guī)范，設(shè)立清晰、合理的行政處罰邊界，為切實提升招標投標工作質(zhì)量、推動行業(yè)健康發(fā)展提供有力保障。
作者：何紅鋒,南開大學(xué)法學(xué)院教授；王維佳,南開大學(xué)法學(xué)院
來源：《招標采購管理》2024年第7期
