姜愛華 魏冕
是否將國有企業(yè)納入政府采購主體范圍，是我國加入《政府采購協(xié)定》（Government Procurement Agreement，以下簡稱GPA）、《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下簡稱CPTPP）談判的焦點問題之一。2022年，財政部發(fā)布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》將承擔(dān)社會公共職能的公益性國有企業(yè)納入了采購人范疇。為此，筆者試圖梳理在國際規(guī)則中將國有企業(yè)列為政府采購實體的相關(guān)規(guī)定，分析將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍的必要性，總結(jié)尚未將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍所帶來的現(xiàn)實問題，并嘗試提出解決之策。
國際規(guī)則中的相關(guān)規(guī)定
從GPA、CPTPP、歐盟公共采購指令、聯(lián)合國《公共采購示范法》等國際規(guī)則來看，雖未對國有企業(yè)納入政府采購主體范圍作出明確規(guī)定，但參考各締約國實際出價以及對條款文本內(nèi)容的理解可知，部分國有企業(yè)尤其是公益性國有企業(yè)已經(jīng)被國際規(guī)則默許納入政府采購主體范圍。
——GPA將公益性國有企業(yè)列為采購實體。2012年版的GPA第一條規(guī)定，采購實體是指每一參加方附錄1中附件1、附件2和附件3所列的實體。其中，附件1和附件2分別指GPA所涵蓋的中央政府實體和次中央政府實體，即中央和地方各級政府部門，而附件3所列實體是指GPA所涵蓋的全部其他實體。對其他實體的界定，從采購活動性質(zhì)的角度來看，包括受政府實際影響或控制、為實現(xiàn)政府目的和行使政府職能等標(biāo)準(zhǔn)。受政府實際影響或控制是國有企業(yè)的必然屬性，尤其是一些公益性國有企業(yè)還具有受政府實際影響或控制、以實現(xiàn)政府公益性為目的甚至是行使政府職能等特點。因此，GPA實際上是將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍，受政府采購監(jiān)管。從各參加方的出價清單也可以看出，公益性國有企業(yè)也普遍被納入了出價實體范圍。
——部分CPTPP成員國主動將部分國有企業(yè)列為政府采購實體。CPTPP雖然在第17.2.7條中將國有企業(yè)的政府采購行為排除在第17章“國有企業(yè)和指定壟斷”適用范圍之外，但在第15章“政府采購”中將采購實體定義為“附件15-A中所列實體”，并規(guī)定締約方必須在附件15-A中列明實體信息。從CPTPP成員國公布的其他實體信息來看，這些成員國僅將部分國有企業(yè)列為政府采購實體。由此可見，CPTPP對是否將國有企業(yè)列為政府采購實體的要求相對寬松，成員國有一定的選擇權(quán)。而在規(guī)則相對寬松的前提下，部分成員國仍選擇主動將公益性國有企業(yè)納入政府采購實體范疇。
——歐盟公共采購指令明確將公益性國有企業(yè)列為政府采購實體。歐盟在《2014公共部門采購指令》中對文本適用的政府采購實體作了定義，即該指令適用的主體范圍通常是中央、地方政府機關(guān)以及受公法管轄的機構(gòu)。其中，受公法管轄的機構(gòu)是指為滿足公共利益，由國家、地方出資資助的，不具有工業(yè)或商業(yè)性質(zhì)，但具有法人資格的機關(guān)。由此可見，歐盟政府采購主體既包含了各級政府機關(guān)，也包括了公用事業(yè)企業(yè)。這反映出歐盟支持將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍的態(tài)度。
——聯(lián)合國《公共采購示范法》對是否將國有企業(yè)列為政府采購實體設(shè)定了選擇權(quán)。聯(lián)合國《公共采購示范法》將采購實體定義為“從事采購的任何政府部門、機構(gòu)、機關(guān)或其他單位，或其任何下屬機構(gòu)或聯(lián)合體”，頒布國在必要時可以在其后各項中填寫擬包括在“采購實體”定義內(nèi)的其他實體或企業(yè)類別。由此可知，聯(lián)合國《公共采購示范法》對是否將國有企業(yè)納入政府采購主體范圍的限制相對寬松，沒有嚴(yán)格限定國有企業(yè)不可納入政府采購主體范圍。
將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍的必要性分析
將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍，從公益性國有企業(yè)自身職能定位來看，符合《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）立法目的以及政府采購性質(zhì)；從國內(nèi)制度建設(shè)的角度來講，有利于我國更好地協(xié)調(diào)政府采購、招標(biāo)投標(biāo)兩大法律體系存在的現(xiàn)實矛盾；從國際開放視角來說，是順應(yīng)國際發(fā)展趨勢的必然選擇，有利于我國加快GPA、CPTPP等談判進程。
——符合《政府采購法》立法目的以及政府采購性質(zhì)。依據(jù)有關(guān)規(guī)定，國有企業(yè)一般是依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊，由國有資產(chǎn)管理部門投入資產(chǎn)，依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的特殊企業(yè)。按照財政部等部門于2015年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》，國有企業(yè)根據(jù)其主營業(yè)務(wù)和核心業(yè)務(wù)范圍，可分為商業(yè)類和公益類兩種類別。其中，公益類國有企業(yè)以保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo)，必要的產(chǎn)品和服務(wù)價格可以由政府調(diào)控。由此可見，公益性國有企業(yè)自身職能定位與政府采購最終目標(biāo)是相契合的?！墩少彿ā吩诳倓t部分第一條中對立法目的作了說明，即“為規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進廉政建設(shè)，制定本法”。公益性國有企業(yè)在我國經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮著重要作用，決定了其與《政府采購法》立法宗旨中的“維護國家利益和社會公共利益”息息相關(guān)。因此，將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍存在法理上的正當(dāng)性。
——適應(yīng)我國政府采購法規(guī)協(xié)調(diào)的需要。在我國政府采購法律建設(shè)過程中，《政府采購法》與《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）之間的矛盾愈發(fā)突出，對政府采購主體范圍的界定亦是如此?！墩少彿ā吩诳倓t中明確，“政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！倍鴩衅髽I(yè)尤其是公益性國有企業(yè)這類使用國家財政性資金的主體尚未被納入其中。再看《招標(biāo)投標(biāo)法》，其將關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，以及全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目等納入了招標(biāo)適用范圍。就此規(guī)定而言，公益性國有企業(yè)已被涵蓋在《招標(biāo)投標(biāo)法》適用范圍內(nèi)。筆者認為，未來必然要對《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》進行協(xié)調(diào)，從而解決兩法在現(xiàn)實中存在的種種矛盾。因此，將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍，是順應(yīng)協(xié)調(diào)政府采購法規(guī)趨勢的需要。若先將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍，則可以從很大程度上解決兩法在適用主體范圍上存在的現(xiàn)實沖突，進而加快推動兩法協(xié)調(diào)統(tǒng)一進程。
——適應(yīng)國際政府采購規(guī)則的趨勢。GPA、CPTPP、歐盟公共采購指令和聯(lián)合國《公共采購示范法》等國際規(guī)則，要么明確將公益性國有企業(yè)納入采購實體范圍，要么為參加方提供選擇權(quán)。近年來，我國多次提交了有關(guān)GPA的出價清單，但始終未得到認可，其中一個爭議點是政府采購出價主體尚未統(tǒng)一。現(xiàn)有參加方要求我國繼續(xù)擴大出價清單中國有企業(yè)的納入范圍。因此，從國際視角出發(fā)，將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍，是我國順應(yīng)國際政府采購規(guī)則大趨勢的必然選擇，有利于我國盡快加入GPA、CPTPP等。
未將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍所帶來的現(xiàn)實問題
筆者認為，公益性國有企業(yè)尚未被納入政府采購主體范圍，既不利于全國政府采購規(guī)模的準(zhǔn)確統(tǒng)計，也不利于加強財政性資金的監(jiān)管，更不利于我國推進相關(guān)國際規(guī)則的談判進程。
——不利于全國政府采購規(guī)模的準(zhǔn)確統(tǒng)計。當(dāng)前，一些采購單位將政府采購工程項目交由國有企業(yè)代為建設(shè)，實行代建制，但在資金撥付至國有企業(yè)后，由于國有企業(yè)尤其是公益性國有企業(yè)尚未被納入政府采購主體范疇，因此從本質(zhì)上來說，該項目不受政府采購監(jiān)管。近年來，雖然我國部分省份出臺了關(guān)于規(guī)范代建制項目的政府采購程序說明，但在國有企業(yè)尚未被納入政府采購實體范圍的現(xiàn)實情況下，該問題仍較為突出。此外，雖然國有企業(yè)項目工程量較大、牽涉金額較多，但由于國有企業(yè)尚未被納入政府采購主體范疇，因此其所涉資金也并未被納入政府采購規(guī)模，不利于全國政府采購規(guī)模的準(zhǔn)確統(tǒng)計。
——不利于加強財政性資金的監(jiān)管。公益性國有企業(yè)主要是為了實現(xiàn)社會公共職能，發(fā)揮政府宏觀調(diào)控作用，因此資金來源依賴于財政性資金。但當(dāng)下，公益性國有企業(yè)尚未被納入政府采購主體范圍，導(dǎo)致其缺少政府采購制度的監(jiān)管，容易滋生各類違法違規(guī)問題。從現(xiàn)實來看，公益性國有企業(yè)執(zhí)行招標(biāo)采購制度不嚴(yán)格、部分企業(yè)高層干預(yù)招標(biāo)采購、采購過程存在腐敗等問題時有發(fā)生，圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假等現(xiàn)象也經(jīng)常出現(xiàn)。筆者認為，將國有企業(yè)中公益性國有企業(yè)這類承擔(dān)實現(xiàn)公共職能的企業(yè)納入政府采購主體范圍，可以增加政府采購層面的監(jiān)管，更好地保障社會公平。
——加入國際規(guī)則談判的競爭力減弱。當(dāng)下，我國正積極推進加入GPA、CPTPP等國際規(guī)則，但屢次向世界貿(mào)易組織提交GPA出價清單未果。從其他成員國加入情況來看，不將國有企業(yè)納入政府采購主體范疇勢必會影響我國加入GPA、CPTPP的談判競爭力，不利于推進我國政府采購市場開放進程，也不利于推動政府采購營商環(huán)境朝著市場化、法治化、國際化的方向發(fā)展。
相關(guān)建議
基于當(dāng)下公益性國有企業(yè)未被納入政府采購主體范圍而存在的諸多問題，筆者認為，亟須對《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》作出規(guī)范調(diào)整，協(xié)調(diào)好現(xiàn)行兩部法律存在的問題，規(guī)范代建制項目，并加強對公益性國有企業(yè)的資金監(jiān)管。此外，未來還應(yīng)適時推進兩法統(tǒng)一，做好國內(nèi)國際規(guī)則的銜接。
——規(guī)范代建制項目管理。基于國有企業(yè)代建制脫離政府采購管理范疇的問題，可參考部分省份做法，如山東省發(fā)布的《山東省省級政府投資項目代建制管理暫行辦法》、河北省發(fā)布的《河北省政府投資項目代建制管理辦法》等。在地方實際層面，對代建制加以規(guī)范管理，將其納入政府采購管理范圍，也有助于精確統(tǒng)計政府采購的實際規(guī)模。
——加強對公益性國有企業(yè)的資金監(jiān)管。當(dāng)下，由于公益性國有企業(yè)尚未被納入政府采購監(jiān)管范圍，因此從強化企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督的角度出發(fā)，應(yīng)加強對公益性國有企業(yè)的資金監(jiān)管，防止其內(nèi)部發(fā)生采購腐敗、圍標(biāo)串標(biāo)等各類違法違規(guī)行為。
——協(xié)調(diào)好《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》?；诋?dāng)前《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》在規(guī)定上存在的差異，應(yīng)加快協(xié)調(diào)好兩部法律，做好法律內(nèi)容上的銜接顯得尤為重要。筆者認為，兩法協(xié)調(diào)統(tǒng)一與將公益性國有企業(yè)納入政府采購管理范疇相輔相成。法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一能夠降低公益性國有企業(yè)的管理難度，而將公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍也能促進兩部法律盡快銜接統(tǒng)一，從而解決法律體系矛盾引發(fā)的現(xiàn)實問題。
——做好國內(nèi)國際規(guī)則的銜接。在我國推進公益性國有企業(yè)納入政府采購主體范圍進程中，除了要協(xié)調(diào)好國內(nèi)的法律制度體系外，還需及時關(guān)注國際規(guī)則對承擔(dān)社會職能的國有企業(yè)相關(guān)規(guī)定的變化情況，及時與國際規(guī)則相銜接，以更好地推進我國加入GPA、CPTPP等國際規(guī)則進程。（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué)財政稅務(wù)學(xué)院）
來源：中國政府采購報
