【圓桌論壇・聚焦串通投標罪】
揮協(xié)同“利劍” 斬圍標“黑手”
——業(yè)內(nèi)專家共話串通投標罪系列問題
主持人：
中國政府采購報記者 張舒慧 彭勇琪
嘉賓：
公安部第三研究所采購員 王 磊
北京市財政局二級巡視員、法制處處長 陳以勇
上海市政府采購中心調(diào)研員 馬正紅
山東省濰坊市財政局財稅高級經(jīng)濟師 蔣守華
廣東省政府采購協(xié)會專家 雷金輝
北京市道可特律師事務所高級合伙人 蔡 錕
形成打擊合力
主持人：財政部門、公安部門以及司法機關在認定和處理串通投標行為時，面臨哪些困難與挑戰(zhàn)？如何更好地協(xié)同配合，形成有效打擊合力？
雷金輝：串通投標行為往往因其隱蔽性而導致認定極其困難。我國現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)將串通投標行為的認定，分為“屬于惡意串通”和“視為串通投標”兩類。其中，“屬于惡意串通”的認定需要直接證據(jù)予以證實，但在實際操作中，直接證據(jù)的獲取難度極大，大量的證據(jù)材料只是間接證據(jù)?！耙暈榇ㄍ稑恕钡恼J定雖可借助間接證據(jù)來推定行為人是否實施了串通投標行為，但由于串通投標行為不僅涉及行政違法，而且在情節(jié)嚴重時還需承擔刑事責任。因此，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》采取謹慎的立法思路，列舉了六種“視為串通投標”的情形，且未規(guī)定兜底性條款。這就意味著有大量“疑似”串通投標的行為，因缺乏直接證據(jù)或者不符合六種“視為串通投標”的情形，而不能被認定為串通投標。此外，由于行政案件和刑事案件之間的銜接機制不完善，有可能出現(xiàn)內(nèi)部處理代替行政處罰、行政處罰代替刑事處罰的現(xiàn)象。
王磊：串通投標罪通常缺乏直接證據(jù)。在許多情況下，投標人之間的協(xié)議可能沒有書面記錄，僅通過口頭協(xié)議或非正式溝通進行。因此，執(zhí)法機構往往面臨無法收集到關鍵證據(jù)的難題，特別是在沒有證人證言的情況下，案件難以立案或作出有效判決。有鑒于此，鼓勵知情人舉報或在一定條件下提供證據(jù)。比如，在一些國家和地區(qū)，反壟斷機關會為揭發(fā)合謀行為的企業(yè)或個人提供豁免或減輕處罰。
蔣守華：調(diào)查受阻是一大難點。政府采購領域發(fā)生串通行為幾率較高的是采購人（代理機構）和供應商之間的串通，也就是通常所說的暗箱操作。當某供應商得知某單位的政府采購項目擬實施采購時，會提前通過各種手段與采購單位負責人或代理機構負責人進行非正常聯(lián)系，目的是讓自己成為意向供應商。一旦得到默認，該供應商便四處活動，一是通過各種手段或潛規(guī)則阻止其他供應商參與競標，以達到壟斷該項目的目的；二是感覺能夠壟斷項目后，便會找上幾家自己熟悉的供應商進行陪標，或者直接讓自己“一企多注”（一個控制人注冊多家公司）的企業(yè)陪標。
這類串通行為表面上看似乎是供應商之間在串通，但本質(zhì)卻是采購人（代理機構）和供應商在串通。查處這類串通行為，除了要查證供應商存在串通行為外，更重要的是要查證采購人（代理機構）和供應商之間存在串通行為，但財政和公安部門在調(diào)查采購人時會遇到較大阻力。因此，建立由紀檢監(jiān)察機關參與的協(xié)同監(jiān)管機制十分必要，即由紀檢監(jiān)察機關負責調(diào)查采購人，或許會取得較好效果。
蔡錕：雖然構成犯罪的串通投標行為與應予行政處罰的串通投標行為在定性上幾乎沒有差別，僅有金額等嚴重情節(jié)上的區(qū)分。但在實踐中，仍存在財政部門認為金額符合要求應移送公安機關但卻無法追究刑事責任的情況。
這是因為構成犯罪應予追究刑事責任的證明標準與構成行政違法應予追究行政責任的證明標準存在差異。比如，《行政處罰法》在主觀方面采取過錯推定的標準，即推定違法行為主體有過錯，而由違法行為主體承擔無過錯的舉證責任。但在《刑法》上，針對串通投標罪，則無法采用過錯推定標準，而要求由公安機關舉證證明違法行為主體過錯的成立。
因此，在財政部門、公安部門以及司法機關認定和處理串通投標行為的協(xié)同配合方面，應當更嚴格地執(zhí)行《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》。對于涉嫌犯罪的串通投標行為，行政執(zhí)法機關應當及時向公安機關移送。對于公安機關不認為構成犯罪的串通投標行為，行政執(zhí)法機關也應繼續(xù)審查該行為是否應予行政處罰。
陳以勇：政府采購領域執(zhí)法隊伍相對“小弱散”，且因缺乏行政強制手段，造成執(zhí)法極其困難。一些串通投標行為“東窗事發(fā)”，要么是違法行為主體分贓不均發(fā)生內(nèi)訌而被揭發(fā)和告發(fā)，要么是利益受侵害或受損失主體通過蛛絲馬跡發(fā)現(xiàn)了問題。從財政部門調(diào)查處理的情況來看，往往是通過核實確認不同供應商投標書內(nèi)容異常一致、多個當事人由同一家企業(yè)繳納社會保險等線索切入和告破居多。對更加隱蔽、更加復雜的其他類型串通投標案件，則缺乏有力、有效的調(diào)查手段。有時遇到當事人拒不配合或阻撓調(diào)查的情況，往往陷入進退兩難甚至無計可施的境地。
為解決上述執(zhí)法困境，個人建議，一是研究探索可否劃轉(zhuǎn)撤并職能，相對集中行使行政執(zhí)法權，通過整合重塑隊伍，使政府采購領域的監(jiān)管執(zhí)法工作能夠“強筋壯骨”“長牙帶電”。二是與公安、市場監(jiān)管等“執(zhí)法正規(guī)軍”進行跨部門聯(lián)合執(zhí)法，利用這些部門所具有的行政強制權，借力打力，見招拆招，為財政部門調(diào)查處理串通投標案件“減柔性、增剛性”。
馬正紅：為加強相關部門的協(xié)同合作，我認為可以搭建信息共享平臺，實現(xiàn)線索、證據(jù)及案件處理結(jié)果的實時互通，提升信息流通效率。同時，完善線索移送與協(xié)作體系，明確財政部門向公安部門移送線索的標準流程，確保公安部門及時受理并反饋。針對重大復雜案件，可以組建聯(lián)合調(diào)查組協(xié)同調(diào)查。此外，可以定期召開聯(lián)席會議研討法律適用難題和執(zhí)法挑戰(zhàn)，統(tǒng)一執(zhí)法標準和尺度，并建立專家咨詢機制，為疑難案件提供專業(yè)指導。聯(lián)合開展業(yè)務培訓，提升工作人員專業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)法能力，并合力開展宣傳活動，增強市場主體法律意識。
實現(xiàn)精準治理
主持人：如何從根源上治理串通投標行為？
蔡錕：所謂“治標要治本”，想要有效治理串通投標行為，首先要明晰串通投標行為發(fā)生的真正原因和實施邏輯。
就投標人與招標人或招標代理機構而言，其串通投標的邏輯很明確。即招標人提前與某一投標人溝通，設置有利于該投標人的資格條件；招標人直接或間接向投標人泄露標底信息；招標人授意投標人修改投標文件等。簡言之，就是給予特定投標人有別于其他投標人的便利或優(yōu)勢。
而投標人之間發(fā)生串通投標，在實踐中往往隱含了一個前提，即如果不實施串通投標的話，該項目極有可能因為參與投標的適格投標人人數(shù)不足（不滿3家）而無法開標。為了能讓項目順利開標，某一投標人需要去尋找其他投標人一并參加，同時需要通過串通的方式，確保其他投標人無法中標，而只有該投標人中標。
為什么項目可能存在適格投標人人數(shù)不足的問題？繼續(xù)延伸發(fā)掘的話，往往出現(xiàn)的情況就是招標人與投標人之間其實事先已達成一致意見，在招標文件中設置了對該投標人有利的資格條件或者評分項，導致符合資格要求的投標人不足，或者潛在投標人經(jīng)分析招標文件而了解到該項目存在一定問題進而放棄參加。
由此可見，投標人之間串通投標的問題癥結(jié)，往往在于招標人與投標人之間的串通投標，而招標人與投標人之間的串通投標，往往又表現(xiàn)為招標文件中資格條件或者打分項設置的不公平與不公正。
因此，筆者認為，在確保招標文件編制過程中充分考慮項目本身特殊需要的前提下，應當進一步保證資格條件及打分項設置的合法性與合理性，尤其需要重點審查是否存在以不合理條件限制或排斥潛在投標人的情況，這是治理串通投標的關鍵。畢竟，如果一個招投標項目，本身能夠吸引足夠多的投標人參加，確保競爭充分且有效，那串通投標自然也就失去了意義。
蔣守華：現(xiàn)實中，《招標投標法》中的工程建設項目是投標人之間相互串通投標（圍標）的高發(fā)領域。一是建議修改《招標投標法》關于標底的規(guī)定，明確禁止設定標底。由于標底在開標前是保密信息，一旦投標人與招標人串通，便能提前獲取標底，嚴重破壞了招投標活動的公平性。二是建議對《招標投標法》體系下的評標基準值確定方法進行調(diào)整，即在計算評標基準值時，禁止去掉最高報價和最低報價后再取各投標報價的平均值，應以有效投標報價中的最低投標報價作為評標基準值?，F(xiàn)行的平均值評標基準值確定方式，容易導致各投標人之間出現(xiàn)圍標行為，即通過協(xié)商報價，從而抬高投標報價。而以最低投標報價作為評標基準值，能夠激勵投標人給出更具競爭力的報價，有效抑制圍標串標行為。
陳以勇：建議把推動治理政府采購領域串通投標等違法活動，與貫徹黨的二十屆三中全會關于“完善行政處罰等領域行政裁量權基準制度”的重要部署結(jié)合起來，與落實全會提出的“構建全國統(tǒng)一大市場”“規(guī)范涉民營企業(yè)行政檢查”等改革要求緊密聯(lián)系起來，全面梳理歸納、深入研究把握中央和地方在進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作、進一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設定與實施、輕微違法免罰和初次違法慎罰、政府采購領域“四類”違法違規(guī)行為專項整治等方面的要求。同時，從優(yōu)化調(diào)整財政部門行政權力事項清單入手，圍繞建立和完善行政裁量權基準，抓緊采取“梳”“減”“評”“修”“補”“建”等環(huán)環(huán)相扣、步步銜接、層層遞進的措施，切實解決財政部門對政府采購領域串通投標等違法活動進行行政處罰裁量的基準不規(guī)范、不精細、不統(tǒng)一、不穩(wěn)定等突出問題。
就北京市財政部門而言，還要按照《國務院辦公廳關于嚴格規(guī)范涉企行政檢查的意見》等要求，進一步優(yōu)化政府采購領域行政檢查職權，打通數(shù)據(jù)資源共享的堵點和難點，加強“無事不擾”企業(yè)名單動態(tài)管理，拓展建立數(shù)據(jù)分析模型的范圍和功能，建立和完善“風險+信用”分級分類監(jiān)管機制及規(guī)則，探索“日常檢查+專項檢查”銜接貫通的閉環(huán)式監(jiān)管機制，推動非現(xiàn)場監(jiān)管改革加力擴圍、提質(zhì)增效，使政府采購領域串通投標等違法活動失去生存的“土壤”。
來源：中國政府采購報第1421期第3版
