■ 何紅鋒
前不久，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。其中第四條規(guī)定，“采取招標(biāo)方式訂立合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)合同自中標(biāo)通知書到達中標(biāo)人時成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當(dāng)事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書等確定合同內(nèi)容?！边@一司法解釋明確了中標(biāo)通知書生效，合同即告成立，在中標(biāo)通知書發(fā)出后拒簽合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的法律責(zé)任。
可能有人注意到，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十六條規(guī)定，“中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第四十五條第二款規(guī)定，“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！钡督忉尅芬?guī)定，“當(dāng)事人請求確認(rèn)合同自中標(biāo)通知書到達中標(biāo)人時成立的，人民法院應(yīng)予支持。”產(chǎn)生這一差別的原因是，當(dāng)年起草《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“兩法”）時沒有做好與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的銜接工作。中標(biāo)通知書是一種承諾，對于承諾的生效，《合同法》采取了到達即生效的規(guī)定，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）繼續(xù)采取了這一規(guī)定，而“兩法”采取了發(fā)出即生效的規(guī)定。然而，“兩法”既沒有明確中標(biāo)通知書具有何種法律效力，也沒有明確當(dāng)招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些法律責(zé)任。如今，《解釋》一錘定音，對招標(biāo)采購領(lǐng)域具有重要的現(xiàn)實意義。
不同的觀點
在中標(biāo)通知書發(fā)出后，拒簽合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些法律責(zé)任之所以重要，是因為其不僅涉及法律責(zé)任的性質(zhì)和諸如賠償?shù)让袷仑?zé)任的計算，而且還涉及通過招標(biāo)投標(biāo)訂立合同的成立或者生效時間問題。
對此，在實踐中主要有以下三種觀點：一是違約責(zé)任說。這一觀點認(rèn)為，在中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同即告成立。因此，在中標(biāo)后拒簽合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。二是締約過失責(zé)任說。這一觀點認(rèn)為，在中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同尚未成立，此時仍處于合同訂立階段。因此，在中標(biāo)后拒簽合同的，屬于違反誠實信用義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。三是預(yù)約合同說。這一觀點認(rèn)為，中標(biāo)通知書發(fā)出，導(dǎo)致預(yù)約合同成立，產(chǎn)生了締結(jié)本合同（招標(biāo)合同）的義務(wù)，而未訂立合同違反了預(yù)約合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。
筆者認(rèn)為，產(chǎn)生不同認(rèn)識的根源在于招標(biāo)訂立合同的成立時間不確定。違約責(zé)任說認(rèn)為，中標(biāo)通知書生效，合同即告成立；締約過失責(zé)任說和預(yù)約合同說認(rèn)為，中標(biāo)通知書生效不能導(dǎo)致合同（本約合同）成立，需要雙方訂立書面合同，合同（本約合同）才能成立。這給司法實踐帶來了很大的問題，不同的法官有不同的判決，而支持以上三種觀點的判決都存在，導(dǎo)致業(yè)內(nèi)對此存在不同的處理方法。
筆者曾以“中標(biāo)通知書”“合同成立”“招標(biāo)投標(biāo)法”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，共有372個結(jié)果，裁判文書網(wǎng)僅顯示最具有相關(guān)度的前200條結(jié)果；以“中標(biāo)通知書”“預(yù)約”“招標(biāo)投標(biāo)法”為關(guān)鍵詞進行檢索，共有57個結(jié)果；以“中標(biāo)通知書”“合同尚未成立”“招標(biāo)投標(biāo)法”為關(guān)鍵詞進行檢索，共有63個結(jié)果；以“中標(biāo)通知書”“合同未成立”“招標(biāo)投標(biāo)法”為關(guān)鍵詞進行檢索，共有66個結(jié)果。
在對386份文書進行篩選并去除了282份無關(guān)和相同文書后，筆者共整理出有關(guān)案例104個。其中，對中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)采用準(zhǔn)法律行為說的案例有25個，采用預(yù)約承諾說的案例有24個，采用本約承諾說的案例有55個。
支持違約責(zé)任說的理由
通過招標(biāo)投標(biāo)訂立的合同，法律要求采用書面形式。關(guān)于合同形式的要求，按照《民法典》第四百六十九條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”而在招標(biāo)投標(biāo)過程中，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等均是書面的，且有當(dāng)事人簽字或蓋章，符合合同書面形式的要求。因此，按照合同書面形式的要求，通過招標(biāo)投標(biāo)訂立的合同，在發(fā)出中標(biāo)通知書后，已經(jīng)具備了書面形式。
如果再進一步探討，合同法定形式要求的效力是什么？對此，業(yè)內(nèi)有不同的觀點和立法方式。有些國家立法采用證據(jù)效力，認(rèn)為法定形式為合同的證明；也有些國家采用成立效力，認(rèn)為法定形式為合同的成立要件；還有些國家采用生效效力，認(rèn)為法定形式為合同的生效要件。
我國《民法典》采用的是證據(jù)效力說，即《民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立?！币虼?，即使法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同，但在沒有訂立書面合同前，若有其他證據(jù)證明合同成立，則合同已經(jīng)成立。而在招標(biāo)投標(biāo)中，中標(biāo)通知書是合同成立的有效證明。
特別需要說明的是，國際上對合同形式的不要式（即立法不對合同形式作出要求）是大趨勢。在1999年《合同法》的制定過程中，筆者曾經(jīng)對我國立法嚴(yán)格要求合同書面形式（1999年前）進行過系統(tǒng)分析和反思，認(rèn)為《合同法》應(yīng)當(dāng)確立合同形式的不要式原則。我國1999年《合同法》確實確立了這樣的原則。在國際上，這種要求更為明確。例如，對我國《合同法》產(chǎn)生重大影響的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十一條規(guī)定，“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！眹H咨詢工程師聯(lián)合會則明確認(rèn)為，“以中標(biāo)函形式簽發(fā)的通知書將構(gòu)成合同的成立?！蓖瑫r，國際咨詢工程師聯(lián)合會也認(rèn)識到世界各國立法對合同形式要求存在不同，即“根據(jù)許多國家的法律，承包商提交的報價（投標(biāo)書）及其業(yè)主的接受（中標(biāo)函）足以構(gòu)成一份具有法律性質(zhì)的合同。然而在一些國家，尤其是一些不發(fā)達國家中，業(yè)主和承包商之間需要有一份合同協(xié)議書?！钡珖H咨詢工程師聯(lián)合會并未說明“一些”（相對于“許多”應(yīng)當(dāng)是少數(shù)）國家書面形式的效力。
因此，在大多數(shù)國家中，國際工程招標(biāo)合同成立的時間都是中標(biāo)通知書生效的時間。即使有的國家對工程承包合同有書面形式的要求（如我國），也不會導(dǎo)致合同成立的時間后延到訂立書面合同之時。如果確認(rèn)中標(biāo)通知書生效，合同即告成立，則拒簽合同自然意味著拒絕履行合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
否決采用締約過失說和預(yù)約合同說的理由
如果采用締約過失說，除了在合同成立問題上缺乏理論支撐外，筆者認(rèn)為，還有以下三方面問題：一是《民法典》對構(gòu)成締約過失責(zé)任的情形作了嚴(yán)格的規(guī)定。因為締約過失責(zé)任是對合同自由的限制，所以隨意擴大締約過失責(zé)任適用的情形，對合同自由是一種危害。在實踐中，大多數(shù)在中標(biāo)通知書發(fā)出后拒簽合同的情況，都無法在《民法典》中找到對應(yīng)的締約過失的情形。
二是締約過失責(zé)任的賠償責(zé)任，以給對方造成損失為前提條件。因為沒有合同，所以不存在約定違約責(zé)任的情況，也不能直接以投標(biāo)保證金為賠償金。如此一來，會給傳統(tǒng)的中標(biāo)后拒簽合同的處理方法（即不返還投標(biāo)保證金，這種方法已經(jīng)被《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》所確認(rèn)）帶來理論上的障礙。
三是會給拍賣帶來沖擊。在理論上，中標(biāo)通知書與在拍賣中拍賣師落槌有同樣的合同意義?！吨腥A人民共和國拍賣法》（以下簡稱《拍賣法》）第五十二條規(guī)定，“拍賣成交后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書?！睂τ谟行┡馁u如土地使用權(quán)的拍賣，法律還要求訂立書面合同。如果因為《拍賣法》要求簽署書面的成交確認(rèn)書，或者其他法律要求合同采用書面形式，就據(jù)此認(rèn)為拍賣師落槌不代表拍賣成交（即合同成立），將給拍賣秩序帶來極大的破壞。
如果采用預(yù)約合同說，除了在合同成立問題上也缺乏理論支撐外，筆者認(rèn)為，還有以下兩方面問題：一是預(yù)約合同不能明確具體的合同內(nèi)容，而招標(biāo)投標(biāo)的主要目的是明確合同內(nèi)容。因此，預(yù)約合同說否定了招標(biāo)投標(biāo)的主要目的。
二是如果招標(biāo)投標(biāo)相當(dāng)于一份預(yù)約合同成立，則訂立本約合同肯定有一個重新約定內(nèi)容的過程如談判。這與招標(biāo)投標(biāo)在結(jié)束后不能再行談判的共識背道而馳。
《解釋》對政采領(lǐng)域的影響
一是對《政府采購法》修訂產(chǎn)生影響。從理論上講，《解釋》必須依據(jù)法律的規(guī)定作出，在法律規(guī)定不明確或有不同理解時，可以進行司法解釋。在合同成立的時間問題上，筆者認(rèn)為，無論是《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)法》，兩者在修訂后應(yīng)保持一致。不同于《政府采購法》或《招標(biāo)投標(biāo)法》的修訂草案征求意見稿，《解釋》具備相應(yīng)的法律效力，會成為法院系統(tǒng)審理招標(biāo)投標(biāo)案件的依據(jù)，且通過招標(biāo)投標(biāo)訂立的政府采購合同也會執(zhí)行這一規(guī)定。換言之，《解釋》有關(guān)條款必然會影響相關(guān)立法，包括《政府采購法》。
二是對政府采購實務(wù)工作產(chǎn)生影響，主要體現(xiàn)在《政府采購法》修訂完成之前的階段。筆者認(rèn)為，在《政府采購法》修訂完成后，一定會采用與《解釋》一致的規(guī)定。因此，待修法完成后，可以認(rèn)為更多依據(jù)的是《政府采購法》。但在修法完成前，政府采購實務(wù)工作必須遵循最高人民法院對合同成立的看法。這是因為在政府采購活動中，采購人、采購代理機構(gòu)、供應(yīng)商、政府采購監(jiān)管部門之間無論哪兩方或者幾方產(chǎn)生不同的認(rèn)識，最終都要由法院判決支持其中一種觀點。例如，如果政府采購監(jiān)管部門在行政處罰或者其他行政決定中沒有支持中標(biāo)通知書生效合同成立的觀點，而有些供應(yīng)商認(rèn)為這損害了自己的權(quán)益，此時供應(yīng)商則有權(quán)向人民法院提起行政訴訟，人民法院會依據(jù)中標(biāo)通知書生效合同成立作出判決。因此，在法治國家，最高人民法院的觀點必然會影響相關(guān)執(zhí)行部門。
（作者系南開大學(xué)法學(xué)院教授）
來源：中國政府采購報
