■ 李瑩
案例回放
某鎮(zhèn)土地整治及高標準農(nóng)田整治決算編制及審計項目采用政府采購競爭性磋商方式實施采購，并明確為電子招投標項目，供應(yīng)商須提供電子響應(yīng)文件，項目按當?shù)毓操Y源交易中心的既定流程完成。在項目結(jié)果公告后，未成為成交候選人的A供應(yīng)商提出質(zhì)疑并對質(zhì)疑答復(fù)不滿向財政部門提起投訴，其中一項是對競爭性磋商程序合法性提出質(zhì)疑，A供應(yīng)商認為“所有的供應(yīng)商均沒有得到磋商談判邀請，而開標大廳的信息顯示正在磋商”，就這一事項，代理機構(gòu)答復(fù)認為，依據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第十六條、第十八條、第二十條的規(guī)定，磋商程序合法。財政部門投訴處理意見為“本次采購嚴格按照全流程電子招投標程序進行，無程序違法情況”。
A供應(yīng)商不滿投訴處理決定，繼續(xù)向法院提起行政訴訟，法院終審認為，“該項目采用全流程電子化措施輔助采購，供應(yīng)商通過提供電子響應(yīng)文件參與投標?！吨腥A人民共和國電子招標投標辦法》（以下簡稱《電子招標投標辦法》）第三十三條規(guī)定，電子評標應(yīng)當在有效監(jiān)控和保密的環(huán)境下在線進行。根據(jù)國家規(guī)定應(yīng)當進入依法設(shè)立的招標投標交易場所的招標項目，評標委員會成員應(yīng)當在依法設(shè)立的招標投標交易場所登錄招標項目所使用的電子招標投標交易平臺進行評標。評標中需要投標人對投標文件澄清或者說明的，招標人和投標人應(yīng)當通過電子招標投標交易平臺交換數(shù)據(jù)電文。本案中的政府采購項目，全程采用電子化措施輔助采購，評審活動在當?shù)毓操Y源交易中心內(nèi)實施，評審小組嚴格按照全流程電子招標程序進行，評審小組通過電子化系統(tǒng)對各個供應(yīng)商提供的響應(yīng)文件進行評審。依照上述法律規(guī)定，即使需要供應(yīng)商對相關(guān)情況進行說明，也應(yīng)當通過電子招標投標交易平臺交換數(shù)據(jù)電文。原告投訴稱所有的供應(yīng)商均沒有得到磋商談判邀請，而開標大廳的信息顯示正在磋商，認為程序違法，是對采用電子招標投標評標的片面理解”。
政府采購項目是否適用《電子招標投標辦法》
2013年2月4日，國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、監(jiān)察部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、鐵道部、水利部、商務(wù)部八部門聯(lián)合發(fā)布《電子招標投標辦法》，并于2013年5月1日起施行，聯(lián)合發(fā)文部門并沒有財政部。該法第一條明確“根據(jù)招標投標法、招標投標法實施條例，制定本辦法”，這顯然是針對適用于招標投標法的電子招投標項目所制定的規(guī)章，用于規(guī)范電子招投標項目交易過程。
《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及相關(guān)法規(guī)規(guī)章并沒有對政府采購電子化作詳細規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容僅出現(xiàn)在《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第五十五條中，即“國家鼓勵利用數(shù)據(jù)電文形式和電子信息網(wǎng)絡(luò)開展政府采購活動，推動交易流程、公共服務(wù)、監(jiān)督管理的透明化、規(guī)范化和智能化，推進電子證照應(yīng)用，實現(xiàn)政府采購信息資源與其他公共服務(wù)平臺互聯(lián)共享”。2020年4月，《關(guān)于政府采購項目實行電子招投標問題的復(fù)函》明確，“政府采購項目交易及監(jiān)管規(guī)則應(yīng)當按照《政府采購法》及其實施條例和財政部有關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定執(zhí)行，不適用《電子招投標辦法》”。
《政府采購法》第四條規(guī)定，“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”；《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七條規(guī)定，“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用招標投標法及其實施條例”，即以招標方式開展的政府采購工程項目以及與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)項目，適用招標投標法律體系，也應(yīng)適用《電子招標投標辦法》。
《政府采購貨物與服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第八十三規(guī)定，“政府采購貨物服務(wù)電子招標投標、政府采購貨物中的進口機電產(chǎn)品招標投標有關(guān)特殊事宜，由財政部另行規(guī)定”，辦法所指貨物與服務(wù)是指與建設(shè)工程無關(guān)的貨物與服務(wù)。
綜上所述，筆者認為與工程無關(guān)的政府采購貨物與服務(wù)項目，不適用《電子招標投標辦法》。開篇案例為一個政府采購服務(wù)項目，雖全部流程采用電子化措施進行，但法院引用《電子招標投標辦法》條款的做法顯然不恰當。
法定的政采程序是否要“讓步”電子招投標流程要求
正如上述案例中的法院判決書所述，“采購過程嚴格按照全流程電子招標程序、在有效監(jiān)控和保密的環(huán)境下在線進行”，因此，供應(yīng)商并沒有機會與評審專家磋商（交流）。此種情況也是目前各地采購中心電子化采購的常見操作。
然而，政府采購法定的非招標采購方式，是非標準化的。比如《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第十九條規(guī)定“磋商小組所有成員應(yīng)當集中與單一供應(yīng)商分別進行磋商，并給予所有參加磋商的供應(yīng)商平等的磋商機會”；比如《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第三十一條規(guī)定，“談判小組所有成員應(yīng)當集中與單一供應(yīng)商分別進行談判，并給予所有參加談判的供應(yīng)商平等的談判機會”。無論是競爭性談判還是競爭性磋商，都可以根據(jù)采購文件和談判（磋商）情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款。
《關(guān)于政府采購項目實行電子招投標問題的復(fù)函》明確，“很多政府采購項目涉及多輪談判磋商，采購程序非標準化，不宜‘一刀切’按某一種采購方式實行全流程電子化交易。強制要求所有政府采購項目執(zhí)行電子招投標流程，不僅于法無據(jù)，也會影響采購效率”。
綜上所述，采購人選擇非招標方式實施的政府采購項目，可能涉及需要與供應(yīng)商進行磋商、談判的事項，若將此流程淡化甚至取消，不僅違反了法規(guī)條文“應(yīng)當進行磋商或談判”的強制要求，而且還剝奪了采購人在過程中優(yōu)化完善采購需求和合同條款的權(quán)利。同時，很大程度上讓政府采購非招標方式變?yōu)槎螆髢r的形式化工具。
此外，在政府采購中，還有些非常規(guī)流程，如樣品遞交與評審、系統(tǒng)演示與設(shè)計方案闡述等，如果在電子化采購項目中選擇使用代替方案，比如提交圖片或視頻，或直接予以取消，這些做法值得商榷。
同時提交紙質(zhì)文件與電子文件，以哪一個為準
《電子招標投標辦法》第二條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標投標活動具有同等法律效力”；其第六十二條規(guī)定，“電子招標投標某些環(huán)節(jié)需要同時使用紙質(zhì)文件的，應(yīng)當在招標文件中明確約定；當紙質(zhì)文件與數(shù)據(jù)電文不一致時，除招標文件特別約定外，以數(shù)據(jù)電文為準”。
在實踐中，某些平臺或代理機構(gòu)基于檔案管理、專家評審便利等考慮，規(guī)定供應(yīng)商上傳電子投標文件的同時須遞交紙質(zhì)投標文件，但在內(nèi)容不一致時，應(yīng)以紙質(zhì)文件為準還是電子文件為準？各地要求不盡相同。如某市中醫(yī)醫(yī)院2022年醫(yī)療設(shè)備購置項目的招標公告規(guī)定，“以電子投標文件與紙質(zhì)投標文件為評審依據(jù)。如電子投標文件與紙質(zhì)投標文件的有關(guān)內(nèi)容不一致，以紙質(zhì)投標文件進行資格審查、符合性審查、比較評審打分等工作”；又如某學(xué)院研究生學(xué)院在線開放課程建設(shè)服務(wù)采購項目明確，“紙質(zhì)投標文件與電子投標文件不相符，以電子投標文件為準”。
因此，筆者認為，對于真正意義上的電子化政府采購項目，無需再要求提供紙質(zhì)投標文件。若要求同時提交紙質(zhì)投標文件供評審，采購人或采購代理機構(gòu)應(yīng)當在采購文件中約定有關(guān)內(nèi)容不一致時以哪一份文件為準。專家在評審過程中不能主觀判斷哪一種形式的文件更靠譜（如專家認為紙質(zhì)文件是加蓋公章的更有法律效力），而應(yīng)當首先看采購文件如何規(guī)定，再看是否適用《電子招標投標辦法》相應(yīng)條款，結(jié)合項目特點慎重決定，避免產(chǎn)生爭議。
另外，一些地方要求“供應(yīng)商同時遞交紙質(zhì)投標文件作備用”，是將紙質(zhì)文件作為補救方案，即在電子開評標系統(tǒng)出現(xiàn)異?；蛞蚱渌豢煽沽σ蛩責o法繼續(xù)使用的情形下，由業(yè)主、監(jiān)督部門等共同商議決定啟用紙質(zhì)投標文件開評標，并以紙質(zhì)投標文件為準。
電子招投標過程如何科學(xué)認定供應(yīng)商串通投標行為
《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十條、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七十四條、87號令第三十七條等，對投標人之間是否存在串通投標行為（包括視同串通投標行為）作了明確規(guī)定。但電子招投標項目“串通投標嫌疑”的客觀外在表現(xiàn)形式，并不能完全對應(yīng)上述條款內(nèi)容。
對此，福建、廣東、江蘇等地的行政監(jiān)督部門針對電子招投標項目（包括電子化政府采購項目）實施過程中的“視為供應(yīng)商串通投標情形”作了進一步規(guī)范，通過電子交易平臺對電子投標文件的各種特征碼進行記錄判別，從而對應(yīng)“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”“不同投標人的投標文件相互混裝”等屬于視同串通投標的法律法規(guī)條款。常見內(nèi)容包括：將投標人硬盤序列號、計算機網(wǎng)卡MAC地址、CPU序列號一致、工程量清單計價軟件XML加密鎖序號信息一致、投標文件的記錄上傳IP地址一致等歸屬為“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”情形；將不同投標人使用相同數(shù)字證書加密的或電子印章歸屬為“不同投標人的投標文件相互混裝”情形。
雖然有類似規(guī)定作參考，但實踐中仍然存在不少爭議。比如，投標人對監(jiān)督部門作出的行政處罰或評標委員會作出的廢標意見表示不滿，對自己MAC地址一致、文件上傳IP地址一致等行為進行申訴，理由和依據(jù)包括軟件問題，投標人在同一層樓、在同一打印店進行標書制作和上傳等。某行政判決書有如下描述：“法律法規(guī)規(guī)章并未將本案中4家公司存在的‘不同投標人的投標文件由同一臺電腦編制或上傳’這一行為規(guī)定為串通投標的行為，將這一行為定性為串通投標的是本次采購活動的招標文件，該招標文件只對參與此次政府采購活動的相關(guān)當事人有約束力?！?/p>
綜上所述，針對電子招投標過程中的供應(yīng)商串通投標嫌疑，需要有監(jiān)督部門配套細則作出相適宜的規(guī)定，才能加以判斷。筆者認為，即使有符合法律法規(guī)條文規(guī)定的電子串通投標情形，各方當事人也應(yīng)慎重對待，履行各自職責。信息平臺提供記錄數(shù)據(jù)、專家根據(jù)招標文件要求進行評審、采購人或代理機構(gòu)向監(jiān)督部門匯報，而是否存在串通投標行為僅能交由監(jiān)督部門予以判定。且基于如“在同一打印店制作上傳電子投標文件”的概率事件，也應(yīng)當給予投標人澄清機會。
平臺系統(tǒng)自身問題導(dǎo)致項目失敗，誰來負責
某醫(yī)院影像歸檔和通信系統(tǒng)采購項目采用電子開評標形式，專家在評審過程中發(fā)現(xiàn)A投標人投標文件缺失部分內(nèi)容，而同期進入評審階段的另外5份加密投標文件均未出現(xiàn)異常情況，因此，判定A投標人的投標文件為無效文件。A投標人對該評審結(jié)論不滿，質(zhì)疑后又向財政部門投訴，A投標人認為其投標文件已成功解密并順利完成開標過程，并不存在不完整等問題，不應(yīng)被認定為無效文件。財政部門調(diào)查并經(jīng)技術(shù)核查，確認A投標人提交的加密文件確實是完整無誤的，沒有空白項。評審時出現(xiàn)異常情況，導(dǎo)致這種情況發(fā)生的原因有很多，因時間關(guān)系已無法追溯。財政部門責令各方對項目進行復(fù)審，并對平臺系統(tǒng)在使用過程中出現(xiàn)異常而事后無法查詢具體原因的問題提出整改意見。
因交易系統(tǒng)平臺自身原因?qū)е铝鞒坛霈F(xiàn)問題甚至項目失敗的情況時有發(fā)生，通常是平臺犯錯，業(yè)主、代理機構(gòu)和專家來“背鍋”。且平臺系統(tǒng)操作繁瑣、標準化程度不夠、功能設(shè)計欠缺等情況也廣為詬病。筆者認為，平臺方理應(yīng)加強法律法規(guī)學(xué)習(xí)，提升業(yè)務(wù)水平能力，完善廉政誠信管理。此外，項目監(jiān)督部門應(yīng)當將平臺行為納入監(jiān)督范圍，對平臺原因?qū)е碌呢撁鎲栴}實施處罰，同時制定各種應(yīng)急方案機制和細則，以應(yīng)對平臺不能正常工作或錯誤工作等項目。
總之，政府采購電子化是未來的趨勢?！蛾P(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》明確，“加快實施‘互聯(lián)網(wǎng)+政府采購’行動。積極推進電子化政府采購平臺和電子賣場建設(shè)，建立健全統(tǒng)一的技術(shù)標準和數(shù)據(jù)規(guī)范，逐步實現(xiàn)全國范圍內(nèi)的互聯(lián)互通，推動與公共資源交易平臺數(shù)據(jù)共享，提升供應(yīng)商參與政府采購活動的便利程度”。筆者認為，“互聯(lián)網(wǎng)+政府采購”的推動工作，出臺政府采購電子化的法律法規(guī)是最基本的保障，且還須根據(jù)政府采購方式的獨特性配套制定與電子化采購相關(guān)的實施細則，使得整個流程合法化、合理化、透明化、規(guī)范化。同時，還應(yīng)加強網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)和服務(wù)平臺體系建設(shè)，為政府采購電子化的實施創(chuàng)造良好的環(huán)境。（作者單位：貴州衛(wèi)虹招標有限公司）
小編有話說
隨著政府采購電子化工作的有序開展，除電子化評審面臨法律爭議外，各地基本打通了政府采購各個環(huán)節(jié)，實施全流程電子化。但在實踐中，政府采購電子化也遭遇了各種實務(wù)難題，由于缺乏頂層設(shè)計，有些關(guān)于電子化的難題始終無解。很多業(yè)內(nèi)人士呼吁，希望有關(guān)政府采購電子化的制度早日出臺，規(guī)范相關(guān)操作流程。（楊文君）
來源：中國政府采購報
