——淺析最高法民法典合同編通則解釋的施行對政府采購產(chǎn)生的影響
編者按：近日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》。其中明確，采取招標(biāo)方式訂立合同的，合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時成立。這一規(guī)定有何作用？將對政府采購領(lǐng)域產(chǎn)生哪些影響？對此，本報特開設(shè)專欄，邀請業(yè)內(nèi)人士對此展開討論，以饗讀者。
■ 杭正亞
12月5日，最高人民法院（以下簡稱最高法）發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）開始施行。筆者認(rèn)為，《解釋》第四條規(guī)定以及最高法配套發(fā)布的《解釋》相關(guān)典型案例一，將對《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）和《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）（以下簡稱“兩法”）有關(guān)中標(biāo)（成交）通知書（以下簡稱中標(biāo)通知書）、中標(biāo)（成交）合同（以下簡稱中標(biāo)合同）成立的認(rèn)定產(chǎn)生重要影響。
“兩法”規(guī)定的“發(fā)信主義”與書面合同的簽訂
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款以及第四十六條規(guī)定，“中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！薄墩少彿ā返谒氖鶙l規(guī)定，“采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！备鶕?jù)“兩法”及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，對于不簽訂書面合同的，將受到行政處罰。
筆者根據(jù)上述“兩法”的規(guī)定，作如下理解：一是中標(biāo)通知書生效時間采用“發(fā)信主義”。這意味著發(fā)出即生效，對招標(biāo)人和中標(biāo)人均具有約束效力。如此一來，中標(biāo)通知書在送達(dá)過程中如遇非招標(biāo)人責(zé)任導(dǎo)致的滅失、誤投、延誤等情形時，中標(biāo)人不會因未在有效期屆滿前收到中標(biāo)通知書而喪失對招標(biāo)人的約束。如果采用“到達(dá)主義”即中標(biāo)通知書在到達(dá)前未生效，則中標(biāo)人可能因中標(biāo)有效期屆滿、招標(biāo)人又無過錯，而無法主張繼續(xù)履行，進(jìn)而可能導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)或政府采購活動失敗。
二是自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，否則要受到行政處罰。這意味著僅發(fā)出中標(biāo)通知書而不能確認(rèn)合同已經(jīng)成立，法律明確要求應(yīng)簽書面合同。至于合同成立時間，除《政府采購法》第四十三條規(guī)定的“政府采購合同適用合同法”以外，并無其他規(guī)定。由于原合同法已被編入《民法典》，因此《民法典》規(guī)定的要約、承諾內(nèi)容，應(yīng)對政府采購合同具有約束力。
三是合同應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件、投標(biāo)文件等采購文件確定的事項簽訂。這意味著簽訂合同的內(nèi)容，基本上就是采購文件的內(nèi)容。由于權(quán)利義務(wù)在中標(biāo)通知書發(fā)出時就已經(jīng)確定，因此在未簽中標(biāo)合同的情形下，合同內(nèi)容基本可以確定。
《民法典》規(guī)定的“到達(dá)主義”與合同書的簽訂
筆者認(rèn)為，招標(biāo)采購程序是一種特殊的合同成立方式，依然需要經(jīng)過一般合同訂立過程中的要約和承諾兩個階段。對中標(biāo)合同的成立，《民法典》有許多相關(guān)規(guī)定：第四百七十二條規(guī)定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示；第四百七十三條規(guī)定，招標(biāo)公告為要約邀請；第四百七十九條規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示；第四百八十三條規(guī)定，承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外；第四百八十四條規(guī)定，以通知方式作出的承諾，生效的時間適用第一百三十七條的規(guī)定，即非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時生效；第四百九十條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立；第六百四十四條規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)買賣的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)以及招標(biāo)投標(biāo)程序等，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定；第七百八十九條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
筆者根據(jù)上述《民法典》規(guī)定，作如下理解：一是招標(biāo)屬于要約邀請，其目的是向潛在投標(biāo)人提出邀請，為招標(biāo)人尋找合法且最佳的合作人。這就意味著對中標(biāo)合同成立的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采取要約與承諾方式。
二是投標(biāo)屬于要約，是希望與招標(biāo)人訂立合同的意思表示，且符合內(nèi)容具體確定。這表明經(jīng)招標(biāo)人承諾，投標(biāo)人即受該意思表示約束。
三是中標(biāo)通知書屬于承諾，生效時間采用“到達(dá)主義”，其意思表示是招標(biāo)人針對中標(biāo)人的要約而作出的書面回應(yīng)，生效時間為到達(dá)投標(biāo)人時。這與“兩法”規(guī)定完全不同。
四是合同書屬于集成式書面合同，即將合同的全部內(nèi)容集中載于同一載體文件。但《民法典》除了對建設(shè)工程合同規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式以外，對其他中標(biāo)合同并未作出規(guī)定。由招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書組成的合同形式，屬于拆分式書面合同。這與“兩法”規(guī)定的書面合同存在差異。
合同成立在“兩法”與《民法典》沖突規(guī)定之下的理解
從前述“兩法”與《民法典》的規(guī)定來看，主要有兩點爭議：一是對中標(biāo)通知書而言，究竟應(yīng)采用“發(fā)信主義”還是“到達(dá)主義”；二是對合同而言，未簽合同能否認(rèn)定為合同成立。盡管根據(jù)《民法典》第四百八十三條規(guī)定，可以理解為承諾即中標(biāo)通知書生效時合同成立，但該條又明確法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！皟煞ā睂χ袠?biāo)通知書生效時間作了規(guī)定，但未對合同成立時間作出規(guī)定。本來招標(biāo)文件、采購文件可以根據(jù)上述《民法典》規(guī)定，對合同成立時間予以明確，但在實踐中，很少有招標(biāo)文件、采購文件對其加以明確。如此一來，這就容易產(chǎn)生爭議。
目前，業(yè)內(nèi)主要有六種觀點：一是認(rèn)為在中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同成立且生效?！皟煞ā本?guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出后即有約束力，中標(biāo)通知書受特別法即“兩法”調(diào)整，與《民法典》規(guī)定的一般性的承諾不同，其生效不能采取“到達(dá)主義”，而應(yīng)適用“發(fā)信主義”。
二是認(rèn)為在中標(biāo)通知書發(fā)出后合同成立，而在簽訂合同書后合同生效。盡管“兩法”均規(guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出后即有約束力，但均規(guī)定應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)簽訂合同，如認(rèn)為中標(biāo)通知書發(fā)出后合同生效，又何必再簽合同。
三是認(rèn)為在中標(biāo)通知書到達(dá)后，合同成立且生效。如果認(rèn)為發(fā)出中標(biāo)通知書即合同成立，則顯然有悖于《民法典》。同時，認(rèn)定合同成立與否屬于民法規(guī)定的范疇，不應(yīng)以“兩法”中行政法規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)，而應(yīng)以《民法典》規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)。
四是認(rèn)為在中標(biāo)通知書到達(dá)后，預(yù)約合同成立且生效。雖然中標(biāo)通知書到達(dá)時合同成立，符合《民法典》第四百八十三條規(guī)定的承諾生效時合同成立，但“兩法”均規(guī)定要訂立書面合同，且《民法典》規(guī)定了自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。
五是認(rèn)為在簽訂合同書后，合同成立且生效。理由同第四種觀點，但認(rèn)為中標(biāo)通知書與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件組合起來的拆分式書面合同，不是預(yù)約合同，即使其內(nèi)容包括主要合同條款，但不能代替集成式書面合同，否則對合同的理解和履行將會雜亂無章。
六是認(rèn)為在中標(biāo)通知書到達(dá)后，本約合同即成立。最高法發(fā)布的相關(guān)典型案例一（某物業(yè)管理有限公司與某研究所房屋租賃合同糾紛案）即持該觀點。該案法院生效裁判認(rèn)為，中標(biāo)通知書送達(dá)投標(biāo)人后承諾生效，合同成立。預(yù)約合同是指約定將來訂立本約合同的合同，其主要目的在于將來成立本約合同。中標(biāo)通知書發(fā)出后簽訂的書面合同必須按照招投標(biāo)文件訂立，故應(yīng)認(rèn)為中標(biāo)通知書到達(dá)投標(biāo)人時雙方當(dāng)事人已就合同內(nèi)容達(dá)成合意。該合意與主要目的為簽訂本約合同的預(yù)約合意存在區(qū)別，應(yīng)認(rèn)為合同在中標(biāo)通知書送達(dá)時成立。在中標(biāo)通知書送達(dá)后簽訂的書面合同，按照有關(guān)法律規(guī)定其實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)與招投標(biāo)文件一致，因此應(yīng)為合同成立后法律要求的書面確認(rèn)形式，而非新的合同。
筆者認(rèn)為，雖然《民法典》后于“兩法”制定時間，但其法律效力明顯高于“兩法”，應(yīng)以《民法典》為準(zhǔn)。
《解釋》明確的“到達(dá)主義”與“當(dāng)事人請求確認(rèn)”合同成立
《解釋》第四條規(guī)定，“采取招標(biāo)方式訂立合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當(dāng)事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書等確定合同內(nèi)容。采取現(xiàn)場拍賣、網(wǎng)絡(luò)拍賣等公開競價方式訂立合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)合同自拍賣師落槌、電子交易系統(tǒng)確認(rèn)成交時成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當(dāng)事人拒絕簽訂成交確認(rèn)書的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)拍賣公告、競買人的報價等確定合同內(nèi)容。產(chǎn)權(quán)交易所等機構(gòu)主持拍賣、掛牌交易，其公布的拍賣公告、交易規(guī)則等文件公開確定了合同成立需要具備的條件，當(dāng)事人請求確認(rèn)合同自該條件具備時成立的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>
筆者根據(jù)上述規(guī)定，作如下理解：一是該條款的適用范圍。采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)方式的，屬于適用范圍。采用競爭性談判、詢價方式且都是價低者成交，屬于公開競價，但要由電子交易系統(tǒng)確認(rèn)成交，才能適用該條款，否則不能適用。
二是該條款的適用條件，必須是在未簽書面合同的情形下，由當(dāng)事人請求法院確定合同成立。如果雙方當(dāng)事人均未主張合同成立，認(rèn)為還應(yīng)按照招標(biāo)（采購）文件和中標(biāo)（成交）人的投標(biāo)（響應(yīng)）文件，在訂立書面合同后才成立時，則不應(yīng)適用該條款。如果在重大復(fù)雜的工程建設(shè)項目中，事實上允許在招標(biāo)投標(biāo)程序選定中標(biāo)人后，合同雙方再就合同的履行細(xì)節(jié)，在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件基本條款的約束下，對其作進(jìn)一步的明確或細(xì)化，補充輔助條款，形成了形式統(tǒng)一、內(nèi)容完備、邏輯體系清晰的書面合同書。如出現(xiàn)此情形，則不應(yīng)適用該條款。當(dāng)然如果一方請求確定合同成立，另一方反對也無效，法院仍然可以確認(rèn)合同成立。
三是合同內(nèi)容的確定。由人民法院根據(jù)招標(biāo)（競爭性談判、競爭性磋商、詢價）文件、投標(biāo)（響應(yīng)）文件、中標(biāo)通知書等內(nèi)容，來確定合同的內(nèi)容。如果上述文件合同成立條件具備，即使在文件內(nèi)容中有不明確、不具體、未細(xì)化的部分，那么也按合同約定不明來處理，不影響內(nèi)容的確定。
四是合同成立的時間。中標(biāo)通知書在到達(dá)中標(biāo)人（成交供應(yīng)商），或電子交易系統(tǒng)確認(rèn)成交，或具備交易文件公開確定合同成立的條件時成立。（作者系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）
來源：中國政府采購報
