在政府采購招標過程中，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形或者供應商的投標文件不符合招標文件的要求，某項投標或所有投標或整個招標活動被宣布為作廢或無效，我們稱之為“廢標”。有約定廢標情形和法定廢標情形，前者主要是指投標文件不符合招標文件的規(guī)定而引起的廢標，本文所要論述的是后者。
我國《招標投標法》沒有規(guī)定廢標的法定情形，而《政府采購法》第三十六條通過例舉立法的形式羅列了四種法定廢標情形，即：符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的；出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；因重大變故，采購任務取消的。這些法定廢標情形只有在公開招標程序或邀請招標程序中才出現(xiàn)，當發(fā)生這些法定情況時才導致投標文件被否決或者遭遇拒絕，或者整個招投標活動被宣布為無效。
我國《政府采購法》沒有招標、投標、開標、評標等公開招標或邀請招標的法定程序，卻突兀規(guī)定了廢標的法定情形，這種廢標制度猶如空中樓閣，打破了嚴謹法律條款之間應有的和諧及其內在邏輯聯(lián)系。一部法律的良莠會導致交易成本的不同變動，好的法律應該促使交易成本盡可能地減少。然而，我國《政府采購法》所存在的眾多問題只能是促使交易成本不斷上升。就《政府采購法》前述所規(guī)定的這些廢標法定情形來看，也是矛盾百出。
首先，《政府采購法》沒有規(guī)定享有廢標權的主體。實踐中，行使廢標權的有采購人、招標公司、政府采購中心、采購代理機構或招標采購人臨時組建的評標委員會、某機關的領導人、主管相關行業(yè)的行政機關、政府采購的主管部門財政機關，等等。我們從《政府采購法》尋找不到享有廢標權的法定主體。根據(jù)《招標投標法》第四十二條、第五十七條規(guī)定，受委托的評標委員會享有否決投標文件的權力，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，或自行確定中標人的，中標無效。評標委員會的否決權、推薦權、決定權等權力均來源于委托和授權?！墩袠送稑朔ā窙]有明確公共采購的法定主管機關，只是規(guī)定相關的行政機關。因此，這些不確定的行政機關對公共采購的投標文件和整個招標活動都有權決定廢標。依照我國《政府采購法》法律責任這章節(jié)的內容，財政機關享有廢標的權力。由于現(xiàn)行法律沒有特別明確廢標權的行使主體，導致供應商遭遇侵權時往往尋找不到確定的“主體”。
其次，廢標的法定情形不確定?！墩少彿ā冯m然羅列四項法定情形，但其任意空間太大，導致內容的不確定。首先，我們來分析第一項法定情形：符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的。這一條款實際上包括兩種法定情形，一是符合專業(yè)條件的供應商不足三家的，一是對招標文件作實質響應的供應商不足三家的。兩種情形所謂的“專業(yè)條件”和“實質響應”，我們至今看不到立法解釋和客觀評判標準，由此而來，也就是由享有權力的“主體”憑主觀感覺說了算。其次，第二項法定情形：出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的。這一條款中的“違規(guī)行為”如何判斷？“規(guī)”指的是什么？是行政法規(guī)還是行政規(guī)章？是招標公司的規(guī)章制度還是采購人的相關規(guī)定？我們同樣看不到相關的立法解釋，如果遭遇廢標，也是權力“主體”憑主觀感覺說了算。再者，第四項法定情形：因重大變故，采購任務取消的。何謂“重大變故”？是不可避免、不可克服、主觀意志以外的不可抗力因素嗎？還是其他的人為的主觀因素？我們至今同樣也沒有看到立法解釋。筆者認為，“重大變故”非常容易成為廢標的一個主觀原因，且這不應該屬于一個法律概念。
第三，廢標的法定情形與《招標投標法》存在沖突。首先，是投標供應商數(shù)量方面的沖突。根據(jù)《招標投標法》第二十八條第三款規(guī)定，投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。這部法律沒有規(guī)定，必須是符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商。也就是說，兩部法律關于“少于三個人”而引起的廢標，其前提條件是不一樣的。其次，是存在著時間方面的沖突。投標人少于三個的，必然導致流標，一般是開標之前就發(fā)現(xiàn)了，就不能再進入開標程序，不能拆標，只能是原封不動退標；《政府采購法》所規(guī)定的不足三家是有前提條件的，而這個前提條件只能是在開標后，經(jīng)過評標程序中的專家評審后才能發(fā)現(xiàn)。其三，行使廢標的權力發(fā)生沖突。根據(jù)《招標投標法》第四十二條規(guī)定，評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。這里的兩個字“可以”是法律授予評標委員會的權力，“可以”否決，也“可以”不否決投標文件。由此而來，評標委員會經(jīng)評標后，出現(xiàn)有效投標不足三人的，可以否決所有投標，也可以在剩下的不足三個的有效投標中推薦或者直接確定中標候選人。
第四，沒有限制廢標權力的法律規(guī)定。廢標作為采購人或采購代理機構或者有關的行政主體所享有的一種權力，法律應該設置相應的程序和嚴格的條件，來控制采購主體或者有關的主管機關濫用廢標權力，避免權力主體發(fā)生任意的侵權行為。無拘無束的權力必然會導致腐敗，任何人在行使可能使他人受到不利影響的權力時，必須受到相應的程序限制。再者，法律沒有明確規(guī)定，投標供應商對于權力主體的廢標行為如何尋找法律救濟。
根據(jù)上述，筆者認為，我國政府采購廢標制度存在缺陷的主要根源，是存在著兩部在同一位階又是從同一角度規(guī)范公共采購行為的法律，只有將《招標投標法》的內容完全納入到《政府采購法》中，才能徹底從根本上解決目前所存在的矛盾和沖突。
來源：中國經(jīng)濟時報 作者：北京市遼海律師事務所主任、高級律師 谷遼海
