案例回放
某市一個(gè)教學(xué)光盤政府采購項(xiàng)目采用的是競爭性談判方式，談判文件需求一覽表要求提供語文、數(shù)學(xué)、英語、化學(xué)、物理、綜合等學(xué)科的教學(xué)光盤。同時(shí)規(guī)定，如果供應(yīng)商報(bào)價(jià)的教學(xué)光盤不是報(bào)價(jià)人自己出版的，應(yīng)提供教學(xué)光盤出版商同意其在本次報(bào)價(jià)中提供該教學(xué)光盤的正式授權(quán)。A供應(yīng)商參加采購活動時(shí)，因其數(shù)學(xué)和化學(xué)教學(xué)光盤不是自己出版的，也未得到出版單位的正式授權(quán)，便以贈予的形式提供數(shù)學(xué)和化學(xué)教學(xué)光盤。并認(rèn)為，贈予不需要出版單位的正式授權(quán)，且能達(dá)到響應(yīng)談判文件的要求。
成交結(jié)果公告后，B供應(yīng)商（A供應(yīng)商所投數(shù)學(xué)和化學(xué)教學(xué)光盤的出版單位）提出質(zhì)疑，認(rèn)為A供應(yīng)商提供的數(shù)學(xué)和化學(xué)教學(xué)光盤未得到其授權(quán)，不符合談判文件規(guī)定，應(yīng)為未實(shí)質(zhì)響應(yīng)談判文件規(guī)定。采購中心受理質(zhì)疑后，認(rèn)為質(zhì)疑有效，并向同級政府采購監(jiān)管部門請示，同級政府采購監(jiān)管部門根據(jù)談判文件規(guī)定認(rèn)定A供應(yīng)商為無效標(biāo)。采購中心根據(jù)政府采購監(jiān)管部門的認(rèn)定變更了成交結(jié)果，也得到了采購人的確認(rèn)，予以公告。
變更的成交結(jié)果公告后，A供應(yīng)商不服，認(rèn)為成交結(jié)果確定后不能變更，采購中心沒有任何法律依據(jù)可以變更成交結(jié)果，向采購中心提出質(zhì)疑。采購中心對質(zhì)疑予以駁回。之后，A供應(yīng)商向同級政府采購監(jiān)督管理部門提起投訴，同時(shí)，以采購中心為第一被告和采購人為第二被告向人民法院提起行政訴訟，人民法院予以受理。
疑問及評析
既然談判文件需求一覽表規(guī)定，供應(yīng)商應(yīng)提供多學(xué)科教學(xué)光盤，同時(shí)也規(guī)定如果供應(yīng)商報(bào)價(jià)的教學(xué)光盤不是自己出版的，應(yīng)提供教學(xué)光盤出版商同意其在本次報(bào)價(jià)中提供該教學(xué)光盤的正式授權(quán)。那么，A供應(yīng)商未按照談判文件規(guī)定在報(bào)價(jià)文件中提供初中數(shù)學(xué)和化學(xué)教學(xué)光盤的報(bào)價(jià)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未實(shí)質(zhì)響應(yīng)談判文件規(guī)定，并做無效標(biāo)處理。因此，采購中心認(rèn)定B供應(yīng)商質(zhì)疑有效、政府采購監(jiān)管部門認(rèn)定A供應(yīng)商做無效標(biāo)處理，無疑是正確的。但本案的焦點(diǎn)在于：在質(zhì)疑處理過程中，公告后的成交結(jié)果是否還能夠變更；如果能夠變更，誰有權(quán)變更？
根據(jù)《政府采購法》的立法精神與宗旨，供應(yīng)商質(zhì)疑和投訴都是供應(yīng)商維護(hù)自身合法權(quán)益的有效的救濟(jì)途徑。在質(zhì)疑處理或者投訴處理過程中，如果發(fā)現(xiàn)采購文件、采購過程和采購結(jié)果給供應(yīng)商合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)予以維護(hù)。雖然《政府采購法》尚未對供應(yīng)商質(zhì)疑及質(zhì)疑處理做出明確規(guī)定，但有效的供應(yīng)商質(zhì)疑理應(yīng)在質(zhì)疑處理過程中得到認(rèn)可并做出處理。
就筆者來看，A供應(yīng)商認(rèn)為成交結(jié)果公告后便不能改變，這種觀點(diǎn)是對《政府采購法》的曲意理解，不符合《政府采購法》的立法精神和宗旨。如果A供應(yīng)商的觀點(diǎn)成立，將必然導(dǎo)致《政府采購法》設(shè)定的政府采購供應(yīng)商質(zhì)疑和投訴的合法救濟(jì)途徑形同虛設(shè)，政府采購監(jiān)管也將毫無意義。
此次政府采購活動中，A供應(yīng)商被評為成交供應(yīng)商公告后B供應(yīng)商提出質(zhì)疑，認(rèn)為A供應(yīng)商未按照采購文件的規(guī)定提供初中數(shù)學(xué)和化學(xué)教學(xué)光盤出版單位的正式授權(quán)，不符合采購文件的規(guī)定，未實(shí)質(zhì)響應(yīng)采購文件，應(yīng)作為無效標(biāo)處理。采購中心受理質(zhì)疑后，經(jīng)調(diào)查，質(zhì)疑事項(xiàng)屬實(shí)，并就A供應(yīng)商投標(biāo)行為是否有效請示了同級政府采購監(jiān)管部門。政府采購監(jiān)管部門認(rèn)定A供應(yīng)商投標(biāo)無效，采購中心根據(jù)政府采購監(jiān)管部門的認(rèn)定變更了成交結(jié)果，并予以公告，不違反《政府采購法》。
《政府采購法》規(guī)定采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。但是，《政府采購法》并未規(guī)定政府采購監(jiān)管部門不能根據(jù)查實(shí)的質(zhì)疑、投訴事項(xiàng)做出改變采購結(jié)果的決定。相反，政府采購監(jiān)管部門如果查實(shí)采購文件、采購過程和采購結(jié)果存在違法、違規(guī)行為的，必須依法作出處理，否則就是行政不作為。
本案中，還存在幾個(gè)問題：一是供應(yīng)商能否贈予競標(biāo)產(chǎn)品；二是供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)怎樣去解讀采購文件；三是如何保證政府采購貨物行為本身的合法性和使用政府采購的貨物的合法性。
首先，從《政府采購法》的角度講，《政府采購法》屬于公法范疇，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照政府采購法律法規(guī)及采購文件的規(guī)定參加政府采購活動，如果以法律規(guī)定以外的方法進(jìn)行投標(biāo)，并以規(guī)避采購文件約束為目的的，屬于以不正當(dāng)手段排擠其他供應(yīng)商的行為。從反不正當(dāng)競爭的角度來看，A供應(yīng)商名義上的贈予應(yīng)為本質(zhì)上低于成本價(jià)進(jìn)行銷售，并以排擠競爭對手為目的的不正當(dāng)競爭行為。而且，贈予從本質(zhì)上講違反了市場經(jīng)濟(jì)等價(jià)交換的經(jīng)濟(jì)規(guī)律，從維護(hù)市場秩序的穩(wěn)定來看，不宜有等價(jià)交換以外的行為。因此，供應(yīng)商在參加政府采購活動的過程中，除采購文件有規(guī)定外，不能贈予競標(biāo)產(chǎn)品。
其次，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)善意理解采購文件。本案中，談判文件將招標(biāo)采購中使用的“投標(biāo)人”、“投標(biāo)文件”、“投標(biāo)產(chǎn)品”等名稱變更為“報(bào)價(jià)人”、“報(bào)價(jià)文件”、“報(bào)價(jià)產(chǎn)品”，是因?yàn)閲疑形闯雠_政府非招標(biāo)方式采購的具體規(guī)定，根據(jù)慣例將競爭性談判與招標(biāo)采購在語言上做區(qū)分，并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。A供應(yīng)商以“贈予產(chǎn)品”作為競標(biāo)產(chǎn)品響應(yīng)談判文件，卻又認(rèn)為“贈予產(chǎn)品”屬于非“報(bào)價(jià)產(chǎn)品”，不受談判文件的約束，是錯(cuò)誤的理解，不符合談判文件規(guī)定，也不符合政府采購的立法精神與宗旨。無論是政府采購法律法規(guī)還是采購文件，都不可能對政府采購活動中可能發(fā)生的事項(xiàng)做出明確的規(guī)定和約束，因此，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，善意理解采購文件。
再次，政府采購貨物必須保證其采購的貨物來源的合法性。如果政府采購的貨物未得到制造廠家的合法授權(quán)，其來源的合法性無法得到保障，將可能導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生，政府采購貨物行為本身的合法性和使用政府采購貨物行為的合法性都將不能保證。無論是政府采購當(dāng)事人還是政府采購監(jiān)管部門，甚至司法機(jī)關(guān)，都應(yīng)當(dāng)有義務(wù)、有責(zé)任來保證政府采購貨物行為本身的合法性和使用政府采購的貨物的合法性。而且，這種保證應(yīng)當(dāng)是在簽訂政府采購合同之前就是確定了的。
另外，從本案中還反映出幾個(gè)問題：一是采購代理機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑處理是否屬于可訴行為；二是如果采購代理機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑處理行為是可訴的，那么，針對不同性質(zhì)的采購代理機(jī)構(gòu)，供應(yīng)商對質(zhì)疑處理不服是屬于民事訴訟還是行政訴訟；三是如果法院判決采購代理機(jī)構(gòu)敗訴，那么，《政府采購法》設(shè)立供應(yīng)商質(zhì)疑這一救濟(jì)途徑是否真正能夠得到有效實(shí)施。
筆者認(rèn)為，采購代理機(jī)構(gòu)質(zhì)疑處理與采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行正常的政府采購業(yè)務(wù)代理活動有本質(zhì)的區(qū)別，它是一對矛盾產(chǎn)生后的一種針對供應(yīng)商的救濟(jì)途徑。從保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益上講，質(zhì)疑處理本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于可訴行為。但是，在我國現(xiàn)有管理體制下，采購代理機(jī)構(gòu)分為各級政府設(shè)立的集中采購代理機(jī)構(gòu)和省級以上財(cái)政部門認(rèn)定的社會代理機(jī)構(gòu)。對集中采購代理機(jī)構(gòu)而言，供應(yīng)商對質(zhì)疑處理不服提起行政訴訟，法院予以受理，人們都可以理解。但是，如果是社會代理機(jī)構(gòu)做出的質(zhì)疑處理會怎樣？當(dāng)然不能提起行政訴訟，因?yàn)樯鐣頇C(jī)構(gòu)不具有行政訴訟的主體資格。民事訴訟如何？也還是不可以，因?yàn)椴少彺頇C(jī)構(gòu)與供應(yīng)商之間并不是平等的民事當(dāng)事人主體。
如果本案法院判決采購代理機(jī)構(gòu)在質(zhì)疑處理過程中因無改變成交結(jié)果的法律依據(jù)而敗訴，自此以后，采購代理機(jī)構(gòu)都將無法給予質(zhì)疑供應(yīng)商一個(gè)滿意的答復(fù)，因?yàn)榧词官|(zhì)疑事項(xiàng)屬實(shí)也無權(quán)做出處理。那么，《政府采購法》設(shè)計(jì)的供應(yīng)商質(zhì)疑這一救濟(jì)途徑將形同虛設(shè)。
為此，筆者認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)針對集中采購代理機(jī)構(gòu)和社會代理機(jī)構(gòu)，盡快出臺實(shí)踐性和操作性強(qiáng)的供應(yīng)商質(zhì)疑處理管理辦法。
來源： 政府采購信息報(bào) 吳正新
