《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（征求意見稿）》第五十五條有這樣規(guī)定：“使用國有資金或者國家融資的依法必須招標(biāo)項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”。引起業(yè)界人士許多熱議，姑且稱之為“定標(biāo)權(quán)之議”吧。就此筆者也談點個人看法，與業(yè)內(nèi)人士共同討論。
《憲法》第二條規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！蹦敲矗瑖?，即國家所有權(quán)，也即全民所有權(quán)，其主體是人民。
相應(yīng)的 “國有資金”和“國家融資”我們簡單的可以理解為 “全民資金”和“全民融資”。
在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域中，這些“使用國有資金或者國家融資的項目”（本文暫且簡稱為“國資項目）的招標(biāo)活動，往往是由特定的一些招標(biāo)人（法人或其他組織，即國有企事業(yè)單位）組織實施的。
這些特定的招標(biāo)人的“定標(biāo)自主權(quán)”，理論上應(yīng)該是全民享受的權(quán)力，我們可以形象地描述：在招標(biāo)投標(biāo)活動中的他們，只是被賦予了代表全體人民組織招標(biāo)的代理權(quán)。
因此，國資項目的招標(biāo)人與非國資項目的招標(biāo)人，雖然在招標(biāo)投標(biāo)活動中是同樣的平等民事主體，招標(biāo)投標(biāo)的法律法規(guī)對他們似乎應(yīng)該一視同仁的進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整——“平等對待”，但是，通過上文的詮釋和梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，其實他們兩者作為招標(biāo)人的類型是有區(qū)別的。
我們從法學(xué)理論中可以知道，“平等原則”在民法理論中有一個弱勢意義上的平等對待，主要是強(qiáng)調(diào)立法者和司法者在進(jìn)行利益和負(fù)擔(dān)分配的過程中間，在有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，可以對民事主體進(jìn)行類型的區(qū)分，然后區(qū)別對待，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。這也正是法律價值的一種體現(xiàn)。
回過頭來，我們再來看目前的招標(biāo)投標(biāo)活動的現(xiàn)狀，我們分明可以看到“當(dāng)前，工程建設(shè)招投標(biāo)領(lǐng)域仍然是腐敗行為的高發(fā)領(lǐng)域?！保▏鴦?wù)院十部門頒發(fā)的《關(guān)于印發(fā)貫徹落實２００７年反腐倡廉工作任務(wù)進(jìn)一步加強(qiáng)工程建設(shè)招投標(biāo)監(jiān)督管理工作意見的通知》中的原話）。
基于上述的事實判斷，為了防止“全民所有”其實就是“官員所有”的現(xiàn)象發(fā)生，而增大腐敗發(fā)生的概率，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（草案）》第五十五條，作出“使用國有資金或者國家融資的依法必須招標(biāo)項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人?！边@樣的規(guī)定是有一定的現(xiàn)實背景和法理基礎(chǔ)的。
我想，即將出臺的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，肯定會對“國資項目”的招投標(biāo)，作出不同于“非國資項目”的規(guī)定，以體現(xiàn)弱勢意義上的平等對待。
國資項目的招標(biāo)人，其法律賦予的相應(yīng)“自主權(quán)”當(dāng)然應(yīng)該充分得到保障，但法律沒有明確的“自主權(quán)”，我們就不能從簡單意義上的“法無禁止不違法”而允許其濫用。
哲人說“權(quán)力無不受到限制”，對權(quán)力的規(guī)范、約束和監(jiān)督是同權(quán)力本身一同被同時“授予”的。缺少一定的規(guī)范、約束和監(jiān)督的權(quán)力，很有可能是脫疆野馬，更妄談它的正當(dāng)性和合法性了，這樣的招標(biāo)人身份恐也無法實現(xiàn)“全體人民”交給他的招標(biāo)任務(wù)，這樣的“自主權(quán)”，有害無益。這并不是法學(xué)意義上的“有罪推斷”而是制度設(shè)計上的防范手段。
權(quán)力的授予、權(quán)力的行使，其方式和途徑均依照法定原則取得。法定原則本身即是一重要的監(jiān)督方式。既然《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有明確授予他可以在中標(biāo)候選人中隨意確定中標(biāo)人的權(quán)力，也沒有禁止監(jiān)督部門可以作出確定中標(biāo)人方式的權(quán)利，那么《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》作進(jìn)一步的明確，不是更好了嗎？這是國家通過立法手段，“用國家意志的‘公權(quán)力’規(guī)范國資項目的‘自主權(quán)’”，進(jìn)面達(dá)到保障“公權(quán)利”的目的。
“國資項目”的資金性質(zhì)決定了它的招標(biāo)行為的公共性能，其招標(biāo)活動的運作十分密切地與公共秩序、公共利益等“公權(quán)利”相關(guān)聯(lián)，尤其需要對“自主權(quán)”的規(guī)范、約束和監(jiān)督。
當(dāng)前，招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域存在的許多腐敗案件，絕大部分是與“國資項目”招標(biāo)人的“自主權(quán)”濫用有關(guān)。立法上對這種“自主權(quán)”作適當(dāng)?shù)募s束，不僅不會影響社會的公平和正義，相反會使得“國資項目”招標(biāo)人在使用“自主權(quán)”，履行其“代理人”義務(wù)時，更加有“權(quán)為民所用，利為民所謀”的自覺心境，這，或許是另一種意義上的“和諧”。長此以往，則國家盛！人民幸！
來源：中國國際招標(biāo)網(wǎng) 曹國平
