編者按 作為供應商權利救濟制度之一的臨時措施制度，其目的是為了及時糾正政府采購人的不當行為，盡快恢復權利受到損害的供應商的權益?！斑t到的正義不是正義”，由于我國《政府采購法》對臨時措施適用缺乏強制性規(guī)定，也沒有制定相關的應用標準，導致臨時措施的意義被大打折扣。本文作者在借鑒國際有益經(jīng)驗的基礎上，結(jié)合我國實際情況提出了改進對策。
政府采購的過程就是采購人遵循一定采購方式和程序確定招標商，并與之簽訂和履行采購合同的過程。在這個過程中，處于賣方市場的供應商處于很明顯的劣勢地位，其竭盡全力爭取的是與采購人簽訂合同的機會。如果合同機會喪失，對供應商來說就意味著失去了一切。政府采購的救濟制度如果不能有效地恢復供應商與采購人簽訂合同的機會，這種救濟制度就沒有實際意義。因此，為了避免違反程序授予合同和繼續(xù)進行采購行為所造成的不可恢復的損害，國際協(xié)定及各國的救濟制度基本都規(guī)定，在處理采購糾紛時應及時采取臨時措施暫停采購。
國際上強制采取臨時措施
GPA協(xié)定規(guī)定：各締約成員國的政府質(zhì)疑程序應包括快速的臨時措施，以糾正違反本協(xié)定的行為和保持商業(yè)機會。此種行動可能造成該采購過程的中止，但是，質(zhì)疑程序可規(guī)定在決定是否采取此類措施時，考慮對有關利益包括公共利益造成的重大不利后果。出現(xiàn)此種情況時，應以書面形式提供不采取行動的合法理由。從以上規(guī)定看，第一，GPA協(xié)定對成員國質(zhì)疑程序規(guī)定臨時措施是強制性的規(guī)定，要求成員國的質(zhì)疑程序中應有臨時措施，以保持供應商的商業(yè)機會。第二，由于臨時措施對供應商獲得商業(yè)機會具有很重要的價值，不采取臨時措施時，必須有充分的理由。GPA協(xié)定規(guī)定，這個理由應該是對公共利益有影響，而且須是重大不利后果。第三，采購人因前述原因可以不采取行動，但是應提供書面的合法理由。發(fā)達國家比如美國、日本也都有相似的規(guī)定。美國的合同糾紛分為合同授予爭議和合同履行爭議。對于合同授予爭議的處理，供應商可以向采購機關、聯(lián)邦審計總署或聯(lián)邦賠償法院提起。在供應商向聯(lián)邦審計署提起申請時，聯(lián)邦審計署即通知采購人停止采購合同的授予，除非采購人以書面形式提出停止采購合同授予將導致公共利益受損的合法理由。
日本審查政府采購爭議的政府采購審查局也有幾乎相同的規(guī)定?！稓W盟采購指令》也有相似的臨時措施規(guī)定，即審議機關可以決定采取暫?；蛘吣軌虼_保公共采購程序中止的措施，以糾正違法或阻止對有關利益的進一步侵害。
我國缺乏強制性臨時措施
我國政府采購法為了糾正不當采購行為，保持供應商的商業(yè)機會，也有有關政府采購監(jiān)督機關可以采取暫停采購行為的規(guī)定，但是與GPA協(xié)定以及以上所述發(fā)達國家的相關制度相比，具有以下制度缺陷：第一，我國政府采購質(zhì)疑程序沒有強制采取臨時措施的規(guī)定。臨時措施大都適用在政府采購合同授予前，由于這個階段采購行為尚為實際開始，暫時停止授予合同除了拖延采購行為的開始外，不會有其他利益損害。發(fā)達國家一般都規(guī)定合同授予爭議一經(jīng)受理，即通知采購人暫停采購合同的授予。只有采購人提出書面的合法理由時，才會取消臨時措施的執(zhí)行。因此，在合同授予階段，臨時措施的采取是慣例，只有有合法理由時，才會例外停止其執(zhí)行。但是，我國政府采購法沒有根據(jù)階段對合同爭議進行分類，也沒有對合同授予階段的臨時措施進行專門性規(guī)定，只是籠統(tǒng)規(guī)定“政府采購監(jiān)督機關視情況決定暫停采購活動”。這一規(guī)定與國際通用的做法不相一致，也不利于及時糾正尚在萌芽階段的不當采購行為。第二，我國政府采購臨時措施的采取與否沒有具體的標準。臨時措施的采取是為了避免不可挽回的損害的發(fā)生。因此，對其考量的依據(jù)應當是臨時措施采取后的經(jīng)濟效果。如果采取臨時措施將導致公共利益的重大損失，即不應該采取。否則，即應該暫時停止采購。但我國政府采購法中的臨時措施，沒有任何經(jīng)濟考量標準。只規(guī)定暫停的時限不應超過三十日。這樣的規(guī)定使得臨時措施的采取帶有很大的任意性，也使得其實際實行效果幾乎等于零。
因此，筆者認為，我國沒有法律強制性、沒有明確標準的臨時措施制度，無法保持供應商的商業(yè)機會，對于供應商救濟的實現(xiàn)意義甚微。
采取強制規(guī)定 用預算保證實施
由于我國政府采購供應商救濟中臨時措施的采取不是強制性規(guī)定，可以采取的情形和標準也不具體，再加上監(jiān)督管理機關擔心自己承擔暫停采購行為后果的心理，導致實際辦案中臨時措施幾乎很少被采用。供應商的權利即使最終得到司法判決的確認，也因已經(jīng)失去了簽訂合同的商業(yè)機會而變得沒有實際意義。因此，建立及時有效的臨時措施制度是健全我國供應商權利救濟制度的主要內(nèi)容。
一個制度的實現(xiàn)必須有相應的配套制度加以支撐，臨時措施制度也一樣。美國的聯(lián)邦審計署在收到采購供應商投訴采購主體可能不當授予合同的申請后，可以立即通知采購主體暫停合同授予行為，除非采購主體提出停止采購合同授予會導致公共利益受損的書面說明，聯(lián)邦審計署才會取消指令。然而，這一制度的實施，是依靠聯(lián)邦審計署可以申請國會減少對不遵守指令的采購人的財政撥款來實現(xiàn)的。即如果政府采購的采購主體不遵守聯(lián)邦審計署的指令，繼續(xù)授予政府采購合同，那么聯(lián)邦審計署即將這一情況匯報至國會，要求國會減少對該采購主體的財政撥款，以保證聯(lián)邦審計署的指令得以被采購主體遵守。這種制度有力地保證了聯(lián)邦審計署暫停措施的執(zhí)行。我國也可以借鑒此做法，在編制每年財政預算時聽取政府采購監(jiān)管機構(gòu)的意見，結(jié)合監(jiān)管機構(gòu)對政府采購人資金使用情況的意見決定其財政預算，以保證政府采購臨時措施得以被遵守。（作者單位：山西大學法學院）
來源：政府采購信息報
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