編者按:此文章認為，政采合同兼具行政合同和民事合同的雙重性質(zhì)，并從合同的主體、訂立過程、效力、撤銷等方面分析了政府采購合同與普通民事合同的不同。
所謂政府采購合同，是指采購人或采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間簽訂的以貨物、工程和服務(wù)的購買、租賃、委托、雇用等為主要內(nèi)容的、明確相互間權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。在我國學(xué)界，學(xué)者們關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)主要形成了民事合同說、行政合同說、行政私法合同說等觀點。
筆者認為，政府采購合同從根本性質(zhì)上說，是一種兼具行政和私法雙重性質(zhì)的合同。因此按照特別法優(yōu)于普通法的規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)總體適用《合同法》，但若《政府采購法》和《招標投標法》有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《政府采購法》和《招標投標法》。
下面著重從合同的主體、訂立過程、效力、撤銷等方面，來分析政府采購合同與普通民事合同存在的不同。
合同的簽訂主體
政府采購交易主體一方是政府機構(gòu)、公營事業(yè)或接受政府財政補貼的其他單位，另一方主體是不特定的供應(yīng)商；交易對象是貨物、工程或者服務(wù)；交易行為可因交易對象之不同，而是買受、承包、租賃、委任等等。它與一般私人交易活動的不同主要體現(xiàn)在：第一，政府采購的資金來源于公共資金，主要是財政預(yù)算。這些資金的最終來源為納稅人繳納的稅金和政府公共服務(wù)的收費。第二，與私人采購不同，政府采購的目的是為了實現(xiàn)政府職能、或維持公共機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)和向公眾提供公共服務(wù)。
而需要特別說明的是政府采購合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是采購人與投標人，不應(yīng)當(dāng)包括采購代理機構(gòu)。采購代理機構(gòu)是政府采購活動的當(dāng)事人而非政府采購合同當(dāng)事人。在合同簽訂過程中，若采購代理機構(gòu)以采購人名義簽訂合同，只能作為采購人的代理人，而不應(yīng)當(dāng)是采購合同的當(dāng)事人。
合同的訂立
政府采購合同的訂立要遵守一套嚴格的法定程序。《政府采購法》第二十六條規(guī)定了五種采購方式，從這項規(guī)定中我們能看出政府采購合同與普通民事合同的區(qū)別：普通民事合同遵循傳統(tǒng)的意思自治原則和契約自由原則，而政府采購合同訂立的核心是確保政府采購合同簽訂過程的公開性、公正性和競爭性。
合同的訂立一般要經(jīng)要約與承諾兩個階段。政府采購合同與普通民事合同在要約與承諾上的不同主要體現(xiàn)在：政府采購合同的訂立必須要經(jīng)過要約邀請，而要約邀請不是普通民事合同的必經(jīng)程序?！逗贤ā返谑鍡l規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。采購代理機構(gòu)發(fā)出的采購公告、采購文書雖然對采購項目有詳細介紹，也提出了一系列條件，但它缺少合同成立的主要條件。比如說價格，這些有待于投標人提出。再次，采購人或采購代理機構(gòu)可以對招標公告和招標文件進行澄清和修改，而不受《合同法》對要約撤回、撤銷、失效的規(guī)定。如果投標人投標，采購人不同意投標人的條件，可以拒絕投標，而不用承擔(dān)法律責(zé)任。因此，采購公告和文件僅僅是要約邀請，是邀請投標人來對其提出要約（合同成立的一些主要條款）。投標行為的性質(zhì)是一種要約，投標符合要約的所有條件：它具有締結(jié)合同的主觀目的，投標人投標就是為了和招標人簽訂合同；投標文件中包含將來訂立合同的具體條款，投標人根據(jù)招標人的條件提出自己訂立合同的具體條件，只要招標人承諾（發(fā)出中標通知書）就可簽訂合同；作為要約的投標行為具有法律約束力，表現(xiàn)在投標是一次性的，同一投標人不能就同一投標進行一次以上的投標；各個投標人對自己的報價負責(zé)；在投標文件發(fā)出后的投標有效期內(nèi)，投標人不得隨意修改投標文件的內(nèi)容和撤回投標文件；一旦中標，投標人將受投標書的約束等等。采購人向中標人發(fā)出中標通知書的行為是承諾。采購機構(gòu)一旦宣布確定中標人并向其發(fā)出中標通知書，就是采購人同意接受中標人的投標條件，即接受該投標人的要約的意思表示，屬于承諾。中標通知書發(fā)出以后采購人和中標人各自都有權(quán)利要求對方簽訂合同，也有義務(wù)與對方簽訂合同。
合同的效力
對于政府采購合同無效的條件、認定主體和無效后處理結(jié)果，《政府采購法》上沒有特別的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的總體規(guī)定：
1、無效合同的條件，合同法第五十二條有相關(guān)規(guī)定。而這里需要說明的是違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的才是無效合同，而不包括違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章的強制性規(guī)定。2、確認民事合同無效的主體只能是人民法院或者仲裁機構(gòu)，只有法院和仲裁機構(gòu)才擁有權(quán)力認定合同無效還是有效。3、認定無效或可撤銷后的處理結(jié)果，《政府采購法》第七十三條有特別規(guī)定，即采購合同訂立后尚未履行的，撤銷合同，也就是尚未履行的政府采購合同為相對無效合同；政府采購合同已經(jīng)簽訂的，確認其有效并允許其繼續(xù)履行，由此造成的損失通過民事賠償責(zé)任去解決。這一點應(yīng)與《合同法》的規(guī)定區(qū)別開來，《合同法》第五十六條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
合同的撤銷
《政府采購法》第七十三條規(guī)定了政府采購合同可撤銷的原因，這些原因和條件主要是針對采購人、采購代理機構(gòu)的違法行為。而在實踐中，一般情況下合同當(dāng)事人是不會基于這些原因自愿地請求撤銷合同。而根據(jù)合同的相對性原則，第三方也無權(quán)申請撤銷合同。若由政府采購監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令當(dāng)事人一方向法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷合同又違背了意思自治原則。這樣，就使《政府采購法》第七十三條的規(guī)定形同虛設(shè)，損害了法律的權(quán)威性。
因此，筆者認為：政府采購合同的撤銷要分兩種情況進行處理。第一，合同當(dāng)事人請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷合同。第二，政府采購監(jiān)管部門撤銷合同。針對第一種情況，按照合同法第五十四條的規(guī)定，合同的撤銷情形：1、因重大誤解訂立的；2、在訂立合同時顯失公平的；3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的。受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同。政府采購合同的當(dāng)事人可依據(jù)上訴三個方面的理由依法向法院或仲裁機構(gòu)申請撤銷合同。而對于第二種情況，第三方（通常情況下是落標人）發(fā)現(xiàn)政府采購合同存在《政府采購法》第71條和第72條規(guī)定的應(yīng)撤銷的情況時，應(yīng)向采購人或采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑，若對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)做出答復(fù)的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，這時的政府采購監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)行使合同的撤銷權(quán)。撤銷后的處理結(jié)果是：采購合同訂立后尚未履行的，撤銷合同；政府采購合同已經(jīng)簽訂的，確認其有效并允許其繼續(xù)履行，由此造成的損失通過民事賠償責(zé)任來解決。（作者單位：佛山市政府采購中心）
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賠償報價差額還是沒收投標保證金
在廣東某地的政府采購活動中，由于開標后第一候選人與第二候選人報價差額巨大，在公示期間第一候選人即宣布放棄。圍繞第一候選人的民事責(zé)任承擔(dān)，招標人與第一候選人存在分歧：招標人認為第一候選人應(yīng)向其賠償?shù)谝缓蜻x人與第二候選人的報價差額，而第一候選人認為僅以喪失投標保證金為代價即可。
如何判斷第一候選人的民事責(zé)任承擔(dān)？要得出結(jié)論，首先要對中標通知書的法律性質(zhì)、法律效力，以及拒簽政府采購合同應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任有一個正確的認識。中標通知書是采購人對投標人要約的承諾，由于本案中，第一候選人的放棄發(fā)生于開標到發(fā)出中標通知書這一階段。此階段中標通知書尚未發(fā)出，即承諾尚未生效，但要約已生效。違背此限制，則應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指締約一方當(dāng)事人因故意或者過失違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)、從而造成對方信賴利益的損失時應(yīng)依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。而招標人已為訂立合同作了準備工作，因此第一候選人應(yīng)就放棄行為承擔(dān)一定的民事責(zé)任。
但現(xiàn)行法律存在瑕疵，不足以保護招標人，在法律修訂之前操作性較強的辦法是招標人通過約定的方式追究第一候選人的民事責(zé)任。由于該責(zé)任符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，則第一候選人的民事賠償范圍也應(yīng)以與訂立合同有關(guān)的費用支出為限，即沒收投標保證金，而不是招標人認為的賠償報價差額。
來源：政府采購信息報
