供應(yīng)商資格審查制度是確保公平競爭的一個重要程序,我國《政府采購法》只有對供應(yīng)商資格籠統(tǒng)的規(guī)定,缺乏詳細(xì)的程序規(guī)則。該法規(guī)定:“采購人可以要求參加政府采購的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況,并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件以及采購項(xiàng)目對供應(yīng)商特殊要求,對供應(yīng)商的資格進(jìn)行審查。”以上規(guī)定出發(fā)點(diǎn)固然很好,但缺乏相關(guān)規(guī)范的協(xié)調(diào)保證,例如:究竟如何審查,應(yīng)遵循什么法定程序以及在進(jìn)行資格預(yù)審時采購實(shí)體必須遵守的義務(wù)沒有涉及。在我國的政府采購實(shí)踐中,廣泛存在采購前的預(yù)審,如果不對資格預(yù)審程序進(jìn)行詳盡規(guī)范,特別是就采購實(shí)體的義務(wù)進(jìn)行規(guī)定的話,將極大地影響政府采購充分實(shí)現(xiàn)其公益性與市場性的目標(biāo)。有關(guān)采購實(shí)體在資格預(yù)審中的權(quán)利與義務(wù),GPA協(xié)定、《歐盟采購指令》和《示范法》進(jìn)行了詳盡規(guī)范,尤其是《示范法》中的很多規(guī)定是吸收許多國家立法經(jīng)驗(yàn)、考慮不同國家具體國情的結(jié)果,很值得我們借鑒。
具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力。我國《政府采購法》明確規(guī)定,供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)具備的條件第一條就是“具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”。而與之向?qū)?yīng)的《示范法》規(guī)定是“具有訂立采購合同的法定權(quán)能?!碑?dāng)然,根據(jù)法律締結(jié)合同的能力顯然與獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力是存在根本區(qū)別的。例如:我國法律規(guī)定非法人實(shí)體或法人的分支機(jī)構(gòu)也具有締結(jié)合同的能力,但同時又規(guī)定總公司的分公司不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。《示范法》規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)是擴(kuò)大參加采購的供應(yīng)商以及承包商的范圍從而促進(jìn)政府采購的競爭性,而我國《政府采購法》的出發(fā)點(diǎn)卻是盡量確保政府采購的公益性。應(yīng)該說是促進(jìn)公益性、確保政府采購能得到落實(shí)并非有錯,但是這一規(guī)定顯然與經(jīng)濟(jì)全球化的國際大環(huán)境相悖。因?yàn)?,很多跨國公司在中國設(shè)立分公司,而如果根據(jù)以上條款將限制這一部分供應(yīng)商進(jìn)入我國的政府采購領(lǐng)域。而將之拒于門外的,僅僅是其分公司的身份。其實(shí),分公司雖然本身并不具備法人身份,不能是其分公司的身份,不能獨(dú)力承擔(dān)法律責(zé)任,但它并不是沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn),并且在分公司財(cái)產(chǎn)不足的情況下,甚至可以直接執(zhí)行總公司的財(cái)產(chǎn),因此分公司參加政府采購不僅不會影響政府采購的履行,反而會為政府采購目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)增加安全系數(shù)。因此,應(yīng)將該條款修改為“締結(jié)合同的法定權(quán)能”。
具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會計(jì)制度。首先僅就立法語言來說,“具有良好商業(yè)信譽(yù)”就存在瑕疵,到底是現(xiàn)在擁有良好商業(yè)信譽(yù),還是曾經(jīng)擁有良好商業(yè)信譽(yù),我們不得而知。另外,相對于有形固定資產(chǎn)而言,企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)是企業(yè)的重要無形資產(chǎn),其存在一個難以準(zhǔn)確估價、難以認(rèn)定的問題。況且,我國現(xiàn)在尚缺乏一個科學(xué)的企業(yè)信譽(yù)評估體系,所以如果僅憑采購人的判斷來認(rèn)定企業(yè)信譽(yù)是否良好,這就存在太大的主觀性,而易被利用為對供應(yīng)商資格的不合理限制條件。《示范法》對財(cái)會制度并沒有作出特別要求,但是就商業(yè)信譽(yù)之良好而言,其規(guī)定的更為具體。我國《政府采購法》所關(guān)注的商業(yè)信譽(yù)而言,無非就是關(guān)注供應(yīng)商的履約能力,可見《示范法》的規(guī)定似乎更加客觀且容易認(rèn)定?!妒痉斗ā芬蠊?yīng)商并非處于無清償能力、財(cái)產(chǎn)被接管、破產(chǎn)或結(jié)業(yè)狀態(tài)、其財(cái)物目前并非由法院或司法人員管理,其業(yè)務(wù)活動并未中止,而且也未因上述任何情況而成為法律訴訟的主體。
具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力。要充分履行采購合同,供應(yīng)商需要滿足五個方面的要素:第一,擁有采購所需足夠的專業(yè)設(shè)備;第二,擁有使用設(shè)備以及生產(chǎn)產(chǎn)品、提供服務(wù)、進(jìn)行工程施工的技術(shù)能力;第三,擁有足夠的管理設(shè)備和經(jīng)驗(yàn);第四,最重要的是擁有使用專業(yè)設(shè)備的技術(shù)人員以及管理人員;第五,需擁有足夠的財(cái)力支持。只有這五個條件滿足,才可以說供應(yīng)商擁有了履行采購合同的能力。然而,我國的《政府采購法》第22條第3款只規(guī)定了擁有履行合同所必須的設(shè)備以及專業(yè)技術(shù)能力,而不牽涉到管理能力與人力資源,應(yīng)該說以上標(biāo)準(zhǔn)從評價一個企業(yè)在特定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的能力來說是不科學(xué)的。有關(guān)企業(yè)履約能力的綜合評價,《示范法》規(guī)定:“具有履行合同所必需的專業(yè)和技術(shù)資格、專業(yè)和技術(shù)技能、財(cái)力資源、設(shè)備和其他物質(zhì)設(shè)施、管理能力、可靠性、經(jīng)驗(yàn)、聲譽(yù)以及人員?!边@樣一來,就有效地避免了以偏概全,更有利于政府采購合同的履行。
有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄。這一要求是基于供應(yīng)商對履行采購合同的誠信度為確保其履行采購合同而提出的。如果一個連合法稅收以及社會保障金也不繳納的供應(yīng)商,我們就不能確保它將從確保政府采購的公益性出發(fā)來履行政府采購合同。這一點(diǎn),《示范法》有類似規(guī)定,但是考慮到它基于國際貿(mào)易自由化的立場,所以它的措詞稍微有一點(diǎn)變化,主要體現(xiàn)于對繳納稅收以及社會保障金的本國(即頒布國)限定。
參加政府采購活動前三年內(nèi),在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄。從以上規(guī)定來看,我國《政府采購法》只關(guān)注供應(yīng)商的單位犯罪情況,而并不考慮作為供應(yīng)商的主要負(fù)責(zé)人的個人犯罪,特別是在單位經(jīng)營業(yè)務(wù)領(lǐng)域或政府采購領(lǐng)域以及職業(yè)領(lǐng)域的犯罪。雖然,現(xiàn)代公司制度體現(xiàn)為資本與經(jīng)營的分離,我們不能將公司主要負(fù)責(zé)人的犯罪視為公司的犯罪行為,但是一個公司的主要負(fù)責(zé)人在與其經(jīng)營領(lǐng)域以及政府采購領(lǐng)域仍至其職業(yè)領(lǐng)域存在犯罪行為,雖然一方面可以歸咎于犯罪分子本人的因素,但至少也反映出該公司內(nèi)控制度、管理制度不嚴(yán),因此也有可能對將來的政府采購合同的履行產(chǎn)生負(fù)面影響。政府采購作為一個事關(guān)公民基本權(quán)利的政府行政活動,騎驢行理應(yīng)得到較大的安全系數(shù)。因此,有必要借鑒《示范法》的規(guī)定將供應(yīng)商主要負(fù)責(zé)人的個人犯罪也加至考察的范圍內(nèi)。
來源:中國政府采購網(wǎng)