編者按 對各類政府采購項目履約保證金的收取、退還、沒收處理等，國家尚未出臺法律法規(guī)進行明確的規(guī)范。在這種情況下，采購人和采購代理機構應立足于政府采購服務經濟和社會發(fā)展的大局，按照權利義務平衡、買賣雙方平等的要求正確對待履約保證金，使履約保證金正常發(fā)揮作用。這篇文章為我們全面看待履約保證金提供了全面的視角。
性質：五種擔保方式之一 具體視合同而定
履約保證金制度是《招標投標法》借鑒國際慣例所建立的一項制度，它的目的是促使中標人全面履行與招標人訂立的合同，確保工程質量和工期?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l第二款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”；第六十條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，履約保證金是中標人應招標文件要求而向招標人提交的保證履行合同義務的一種擔保。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，擔保有保證、抵押、質押、留置和定金五種方式，履約保證金究竟屬于哪種擔保方式呢？對這個問題要結合《擔保法》、《招標投標法》、相關部門規(guī)章、司法解釋以及履約保證金的具體形式進行進一步分析才能回答。從實踐來看，履約保證金主要有銀行出具的履約保函（以下簡稱銀行保函）、銀行支票、本票、匯票、現(xiàn)金以及履約擔保書、同業(yè)擔保等形式。
銀行保函
銀行保函是由銀行提供的擔保書，即銀行應中標人的要求向招標人開具的，擔保中標人正常履行合同規(guī)定義務的獨立的書面保證文件。在中標人違約時,銀行根據(jù)招標人提出的符合擔保合同規(guī)定的索賠文件,在保函設定的金額范圍內向招標人做出經濟賠償。銀行保函又分為無條件保函和有條件保函兩種類型。無條件保函是指無論招標人何時提出聲明認為中標人違約,只要在保函有效期之內,銀行就要無條件地對招標人進行賠付,即見索即賠；有條件保函是指支付賠償之前銀行要求招標人必須提供中標人確實未曾履行義務的證據(jù)或提交經仲裁的違約證明。至于采用何種銀行保函格式，主要視招標人的要求和銀行的意愿而定?？梢?，銀行保函是一種第三方擔保，屬于《擔保法》中的保證擔保形式，其擔保責任主要是在擔保額度內，對招標人的損失支付賠償。
銀行支票、本票、匯票
銀行支票、本票、匯票等形式的履約保證金，如果僅以支票、本票、匯票本身作為履約擔保而不提現(xiàn)，那么，根據(jù)《擔保法》，這應當屬于權利質押性質的擔保；如果招標人進行提現(xiàn)，那么就與現(xiàn)金形式的履約保證金性質相同。
現(xiàn)金
現(xiàn)金形式的履約保證金屬于哪種擔保方式，需要依據(jù)合同的相關約定內容進行進一步判斷。如果僅從《招標投標法》的相關規(guī)定來看，以現(xiàn)金形式交付的履約保證金應當屬于質押擔保的一種特殊表現(xiàn)形式，即屬于“金錢質”性質。
所謂金錢質即將金錢作為質物并向他人轉移金錢的占有，以此擔保某種行為的一種擔保方式。它具有以下三個特點：一是以金錢這種特殊的動產作為質物；二是轉移金錢的占有關系；三是出質物的所有權不轉移。對此，我們可以參考最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第八十五條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！备鶕?jù)這一解釋，金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，可作為質押物。
但是，國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)出的《工程建設項目施工招標投標管理辦法》第85條和《工程建設項目貨物招標投標管理辦法》第59條關于履約保證金卻是這樣規(guī)定的：“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任?！惫们也徽撨@兩個部門規(guī)章的上述規(guī)定是否與它們的上位法《招標投標法》相沖突，但很顯然，根據(jù)《擔保法》及《擔保法解釋》，上述規(guī)定應當屬于典型的定金罰則性質?！稉７ā返诎耸艞l規(guī)定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定義務的，應當雙倍返還定金?！倍ń鹗且环N雙向擔保，而非僅擔保債權人一方，即任何一方不履行合同，均要招致相應的定金處罰。因此，如果合同約定了履約保證金給付方不履行合同無權要求返還、收受方不履行合同應雙倍返還，符合定金法則，那么這個履約保證金就應是定金性質的擔保方式；如果合同沒有明確約定適用定金罰則性質的條款，那么履約保證金就不是定金，而是其他金錢質。正如《擔保法解釋》第一百一十八條所規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、定約金、押金或定金等，但沒有約定定金性質，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！?/P>
履約擔保書、同業(yè)擔保
履約擔保書是擔保人為保障中標人履行合同所做的一種承諾, 開具擔保書的一般是擔保公司。當中標人不履行合同義務時，擔保人一般是在擔保額度范圍內，按照下列方式之一承擔擔保責任：一是向中標人提供資金、設備或者技術援助，使其能繼續(xù)履行合同義務；二是直接接管該項合同或者另覓經招標人同意的其他人繼續(xù)履行合同義務；三是對招標人的損失支付賠償。
同業(yè)擔保是由實力強、信譽好的同行業(yè)其他供應商或承包商為中標人所做的一種擔保，當中標人不履行合同義務時，將由擔保人代為履行合同。同業(yè)擔保有利于合同特別是工程建設合同的正常履行，是我國工程擔保制度探索和實踐的重點。履約擔保書和同業(yè)擔保都是第三方擔保，二者同屬保證性質的擔保方式。
綜上所述，履約保證金并不簡單地固定屬于法定五種擔保方式中的哪一種，其性質和效力應視合同中有關履約保證金條款的具體約定而定。對履約保證金條款的約定不同，將產生截然不同的法律后果，對此要加以重視。另外值得注意的是，由于質押合同和定金合同都是踐行性合同，必須以質物移交、定金交付為生效條件，因此，如果合同約定了履約保證金卻又沒有交納的，履約保證金將不發(fā)生法律效力。
實踐中政采履約保證的性質及存在的問題
性質：實踐中是動產質押
雖然《招標投標法》引入了履約保證金制度，可是，《政府采購法》和財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》對履約保證金均沒有任何規(guī)定。不過，在政府采購招標實踐中，招標人為了規(guī)避風險，廣泛采用了履約保證金。
由于當前的市場大環(huán)境是買方市場，買方在合同締結過程中一般處于強勢和主導地位，在政府采購中尤為如此。所以，在目前的政府采購實踐中，關于履約保證金的約定一般不可能適用定金法則，且履約保證金的形式主要是現(xiàn)金（即使中標人提交的履約保證金是銀行支票、本票、匯票等形式，招標人也要提現(xiàn)）。因此，政府采購實踐中履約保證金基本都屬動產質押性質，而非定金。
問題：影響政采效益和形象
關于履約保證金的形式、額度、退還時間和逾期退還的責任等，法律法規(guī)均無明確規(guī)定，這些都由招標人在招標文件中明確。一般而言，只要招標人的要求不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應當都是有效的。但也正因如此，實踐中在履約保證金問題上出現(xiàn)了一些不和諧音。例如，有少數(shù)采購人或采購代理機構利用自己的強勢地位，夸大風險而不顧公平，在履約保證金的設置、退還等方面隨意性較大；有的無故拖延項目驗收而客觀延遲退還履約保證金；甚至還有極少數(shù)因為想沒收供應商的履約保證金而千方百計挑毛病、找借口……導致供應商流動資金長時間“沉淀”在履約保證金上，增加了供應商的資金成本和資金周轉壓力，增大了履約保證金難以討回的風險。長此以往，從微觀來看，供應商增加的成本最終還是要轉嫁到采購人身上，這樣不僅增加了財政支出，而且還導致了政府采購價格虛高影響政府采購效益；從宏觀來看，這也影響了政府采購的聲譽，而且削弱了我國企業(yè)的競爭力，違背了政府采購應當有助于經濟和社會發(fā)展的政策目標。
規(guī)范管理四項注意
政府采購不同于一般的企業(yè)或私人采購，除了追求物有所值和保障采購人的公務需要外，它還應當助力國家經濟和社會發(fā)展，體現(xiàn)公平原則和社會正義。針對目前政府采購項目中有關履約保證金的一些問題，筆者想談談自己的一些看法。
收?。ㄍ诉€）主體
在政府采購實踐中，各地履約保證金的收取主體不盡相同。有采購人收取的，有集中采購機構收取的，有采購代理機構收取的，還有由專門機構（如會計核算中心）收取的。根據(jù)《招標投標法》，履約保證金的收取主體為招標人（相當于《政府采購法》所稱的“采購人”）。根據(jù)《擔保法》和《合同法》，履約保證金既然是賣方向買方提供的履約擔保，那么收取主體自然應為買方，即采購人。因此，筆者認為，從法律上說，履約保證金的收取主體應當為采購人。
不過，集中采購有其特殊之處。例如，對于定點服務、協(xié)議供貨等通用項目，采購人不是惟一的，同一個中標供應商同時要與多個采購人發(fā)生類似的合同關系。如果供應商分別向每個采購人提交履約保證金，成本高而效率低。在這種情況下，出于降低供應商成本和提高政府采購工作效率的目的，履約保證金統(tǒng)一交由集中采購機構代為收取更為合理。集中采購機構在法律屬性上雖然是采購人的代理，但是從職能上來說，它同時是政府集中采購的執(zhí)行機構。作為獨立的中間方，它一般更能站在公正的立場維護采購人和供應商雙方的合法權益。由集中采購機構負責收取、退還履約保證金，既能有效督促供應商忠實履行合同義務，又便于監(jiān)管部門對履約保證金的收、退情況進行監(jiān)督，可以有效減少拖延、侵占履約保證金的現(xiàn)象。為了使這一做法合理而又合法，在具體操作上，可由采購人在委托采購項目時，預先對履約保證金的收取、退還、沒收處理等問題與集中采購機構進行約定，并在委托代理協(xié)議中做出授權。
收取原則遵循三個“盡量”
1.盡量不收
由于政府采購項目有政府信用為后盾，因而大多數(shù)政府采購項目都是由供應商先履行合同而后采購人才付款。因此，政府采購項目多數(shù)是沒必要收取履約保證金的。例如，計算機、打印機、空調機等類似金額不大的通用產品，一般都是在供方完全履行合同、經驗收合格交付使用后才付款，并且還要留足質量保證金，在質保期滿后質量保證金才予以退還，這種情況下根本不用擔心供應商不能完全履行合同；電梯、鍋爐等大型設備項目一般是采取分期付款方式，也是供應商先部分履行合同，采購人根據(jù)項目進展情況分步支付合同款項，合同全部履行完成、留取質量保證金以后才付清款項，這樣也不必擔心供方不能完全履行合同。這些項目都沒必要收取履約保證金。
工程項目由于承包商的人員、大型設備等進場周期長、費用高，如果承包商不履行合同，業(yè)主更換新的承包商將遭受較大的工期損失和經濟損失，可以收取履約保證金。定點服務項目、協(xié)議供貨項目等供應商履約周期長、服務對象廣，服務質量不易控制，也可以收取履約保證金。此外其他供應商延遲履行或不履行合同將導致采購人蒙受較大損失的項目（如應急采購項目等），也可以酌情收取一定的履約保證金。
隨著政府采購供應商誠信體系的建立與不斷完善，對長期參與政府采購、誠信可靠的供應商，即使是工程、定點服務、協(xié)議供貨等項目，也可以少收或不收履約保證金。
2.盡量少收
法律法規(guī)沒有明確規(guī)定履約保證金的具體比例或數(shù)額，只是規(guī)定其金額應以保證招標人在中標人違約時得到足夠的補償為限。但一些規(guī)章和規(guī)范性文件對此有所規(guī)定，如《工程建設項目貨物招標投標管理辦法》規(guī)定：“履約保證金金額一般為中標合同價的10%以內，招標人不得擅自提高履約保證金。”在此之前出臺的《工程建設項目施工招標投標管理辦法》只籠統(tǒng)規(guī)定了“招標人不得擅自提高履約保證金”，而沒有規(guī)定具體金額比例。
《四川省建設工程擔保制度實施意見》規(guī)定：“采用擔保書和同業(yè)擔保方式的，擔保額度為合同價的10%；采用履約保證金方式的（包括銀行保函），擔保額度為合同價的5%。”
《云南省建筑工程履約擔保暫行規(guī)定》規(guī)定：“履約擔保額度為：(一)采用擔保書和同業(yè)擔保方式的，為合同價的8%～10%；(二)采用履約擔保金方式的(包括銀行保函)，為合同價的5%～8%”。
《山東省威海市政府采購投標保證金和履約保證金管理辦法》規(guī)定：“中標或成交供應商履約保證金一般按照中標或成交金額的百分之五交納?！痹趯嶋H操作中，履約保證金的比例一般掌握在中標價的5％～10％之間，但也有些地方收到了10％以上，甚至有高達20％的。
對于確有必要收取履約保證金的政府采購項目，應當進一步結合項目性質和付款形式等確定具體收取比例或金額。一般而言，技術含量高、不易替代的項目，以及延遲履約或不履約將給采購人帶來巨大損失的項目，履約保證金數(shù)額要適當提高；合同約定支付預付款而沒有約定對方提供等額預付款保函的，履約保證金的金額要與預付款金額相當，以規(guī)避風險。除此之外，履約保證金的收取比例應當盡可能降低。
3.盡量采取非現(xiàn)金形式
履約保證金有多種形式，法律法規(guī)對此并未具體限制。目前，在怕麻煩、避風險的心理作用下，各地以貨幣資金形式收取履約保證金比較普遍，使用銀行保函者較少，而采用履約擔保書、同業(yè)擔保等形式的更是微乎其微。筆者認為，履約保證金的收取應當以銀行保函等非現(xiàn)金形式為主，這樣既能達到促使供應商全面履行合同、規(guī)避采購風險的目的，又能盡量少占用供應商資金，降低供應商成本。
退還原則
履約保證金的目的是擔保供應商完全履行合同。因此，當供應商全面履行自己的合同義務后，采購人或采購代理機構就必須及時將履約保證金全額返還。筆者認為，在退還問題上應當把握兩個原則：第一，采購人或采購代理機構主觀上不能有拖延、侵占履約保證金的故意；第二，客觀上應積極為供應商全面履約創(chuàng)造條件，一旦供應商按合同規(guī)定履行了義務，就應及時將履約保證金全額退還。
沒收款的處理
在供應商違約的情況下，沒收后的履約保證金如何處理，各地操作方式也不相同。有些地方文件規(guī)定，沒收的履約保證金直接上繳國庫（如廣東省東莞市《關于進一步加強政府采購項目履約保證金管理的通知》即如此規(guī)定）。筆者認為這種做法值得商榷，因為沒收后的履約保證金是一種違約賠償，而非國家機關執(zhí)行公務的罰沒收入?！墩少彿ā芬?guī)定，政府采購合同適用《合同法》，因此，采購人雖然大都為國家機關，但在政府采購合同中與供應商是平等的民事主體。而根據(jù)《擔保法》，履約保證金的受益人本來就是采購人。所以，如果供應商不完全履行合同而給采購人造成損失，作為民事主體的采購人有權通過履約保證金得到賠償，而不應將其作為罰沒收入上繳國庫。至于在收支兩條線制度下，作為國家機關的采購人得到的履約保證金賠償要如何進行賬務處理，則不屬于本文的討論范圍，在此不予贅述。
來源：政府采購信息報
