政府采購活動應依照法定程序
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發(fā)布日期：2010年06月17日
政府采購方法是政府采購主體在進行采購時所使用的方法和依據(jù)的程序。政府采購主體在進行采購活動時，需要嚴格按照法定的程序進行。這一要求貫穿在整個采購過程中，包括從采購需求的確定和采購計劃的制定，采購計劃的審批和采購資金的安排，到適當?shù)牟少彿椒ê统绦虻倪x擇與適用，采購合同的授予與簽定，一直到采購合同的履行完畢。實質(zhì)上，整個政府采購法本身就主要是一個有關政府采購如何進行的程序性的法律。
盡管在政府采購的每一個階段，程序性的要求都是十分重要的，但政府采購方法及程序卻在政府采購活動中居于中心地位?？梢赃@樣講，政府采購法就是規(guī)定如何要求和指導政府采購主體如何選擇和適用適當?shù)恼少彿椒?、遵循法定采購以程序圓滿完成政府采購任務的法律?？梢姡少彿椒ㄊ钦少彿ǖ暮诵膬?nèi)容。
對政府采購方法的有效管理必須包括兩個方面：第一，指導和要求政府采購官在政府采購中根據(jù)特業(yè)的采購要求和市場條件選擇適用特定的采購方法，也即政府采購方法的適用問題；第二，要求采購官員遵循特定采購方法的特定采購程序。因此，政府采購法律必須就上述兩個問題作出規(guī)定。同時，由于國外政府采購的立法實踐已有上百年的歷史，總結出了許多有效的采購方法。尤其是隨著九年代以來公共采購活動和立法的國際化，以及新方法和新技術在政府采購活動中運用，政府采購方法有了新的發(fā)展。因此，我們在進行政府采購立法時，還必須解決第三個問題：我國的政府采購法應該包括哪些采購方法。換句話說，為了滿足政府采購的整個管理要求和采購情況的需要，政府采購法中應該包括哪些采購方法才是適當?shù)?；這是立法在制定法律時需要作出的問題，實際上是一個立法選擇問題。
概言之，就政府采購法中的采購方法問題，我們在立法時必須解決好三個問題。第一，政府采購方法的比較及立法選擇；第二，政府采購方法的適用；第三，政府采購方法的程序設計。本文試圖就我國政府采購立法中的上述三個問題提供一個立法討論大綱，以供各位參與此政府采購立法國際研討會的會官員和專家討論指正。
政府采購方法之比較及立法選擇
（一）政府采購方法之比較
考察世界上主要的政府采購法規(guī)，可見其所采用的采購方法林林總總不下十種，且名稱各異。但仔細分析發(fā)現(xiàn)，這些立法實質(zhì)上又多有相同之處（參見表1）.實際上，隨著政府采購實踐和立法國際化趨勢的發(fā)展，政府采購的國際標準規(guī)范已經(jīng)形成(2),從而為我國政府采購立法提供了良好的借鑒機會。
就我國有關采購法規(guī)來看，在招標投標法頒布之前，各種部門招標規(guī)章都采用了三種招標方法；公開招標、邀請招標和議標。由于這些規(guī)章本身之不完善以及管理中的問題，采購實踐中的問題已眾所周知。招標法由于其自身及人們認識上的局限性，只包括了公開標和邀請招標兩種方法。近一年多來，隨著"政府采購"活動在我國的普遍開展，各級采購法相斷出臺。這些采購法規(guī)較多地借鑒了國際政府采購法規(guī)中的采購方法，有的規(guī)定多達七、八種（參見表2）.當然，不同法規(guī)所規(guī)定的方法不盡相同，同種方法在不同法規(guī)中的不統(tǒng)一。這一現(xiàn)象反映出我國政府采購法的許多法規(guī)的不成熟，說明了制定我國政府法的必要性和緊迫性，也說明了對各種這些采購方法的特點和實質(zhì)進行比較分析及進行立法選擇和責規(guī)制的必要性。
1、 公開招標（競爭性招標）
公開招標是一種國際公認的良好采購方法。其有效運行的主要要求和特點在于公布采購需求、在其有效性在于它正好符合了政府采購的基本原則。發(fā)布采購公告和公開開標的政策要求反映了政府采購的公開性原則；將合同授予報價最低的最負責的投標商體現(xiàn)了政府采購的效率性和公正性原則。而公開招標效率性、公開性和公正性反過來又可以增加愿意參與政府采購的合格供應商的數(shù)量，從而促進政府采購競爭性原則的實現(xiàn)。因此，競爭性招標作為一種采購方法無論在各國政府采購法中，或是在采購實踐中，都已經(jīng)確立了其牢固的，甚至是優(yōu)先的地位。
但是，競爭性招標也并非完美無暇。這一方法的有效性取決于對特定需求描述的清楚程度、潛在投標商是否能夠及時獲得準備投標需要的數(shù)據(jù)，以及是否有多個潛在投標人能力完成所需求的工作。換句話說，這種采購方法的有效性需要以采購以市場的競爭狀況、采購的時間要求，采購的技術復雜程度和采購的經(jīng)濟性等指標來檢驗。并且設計和選擇其他方法來予以補充。
2、 選擇性招標
與公開招標的要求最接近的兩種采購方法是選擇性招標和兩階段招標。實際上，這兩種方法都可以被看成是公開招標方法的變體。
選擇隆招標(限制性招標或限制程序)與公開招標的不同之處在于購機構邀請投標的方式不是通過以布廣告，而是將投標邀請直接發(fā)給一定數(shù)量的潛在投標商，其它程序則和公開招標完全一樣。(《指令》的規(guī)定略有不同，在采用限制程序時，仍在發(fā)布廣告)。
就其本質(zhì)特點而言，選擇性招標主要是為了彌補競爭性招標由于客觀上供應商的數(shù)量不足而產(chǎn)生的市場競爭有限性而設計的一種方法。因此，此類采購方法也可以被看成是公開招標方法的變體，是針對不同的采購環(huán)境對公開招標方法的修正和補充。其一，存在著客觀上的競爭限制，即使采用了公開招標的廣告邀請方法，實際上能夠符合采購要求的響應的供應商數(shù)量也依然可能是直接邀請的幾家。其二，存在一定的競爭，一般至少存在三家以上供應商，否則就適用其他采購方法進行采購。
當然，選擇性招標也有其內(nèi)在的潛在缺陷性。第一，它對采購者的要求高，要求采購者對供應商市場的競爭狀況有充分的了解(這是采購者決定適用此方法的依據(jù))。第二，它與公開招標方法類似，很容易獲得采購管理者的好感，容易被不加嚴格限制地采用，為采購者留下較大裁量空間。第三，如果第理不嚴，很容易被采購者作為規(guī)避公開招標方法的途徑而濫用。因此，對這種方法的適用應施加嚴格的限制條件和要求。
3、兩階段招標
兩階段招標是在采購物品技術標準很難確定、公開招標方法采用的情況下，為了確定技術標準而設計的。而一旦技術標準確定后，則完全按照公開招標立法進行采購。因此，它也是公開招標方法之變通方法，其目的在于通過第一階段的技術磋商工作，使采購者能夠確定技術規(guī)格，最終使公開招標方法得以適用。因此，與選擇性招標相比，它更接近于公開招標。故此，《指南》明確將兩階段招標包括在國際競爭性招標中。示范法也規(guī)定了這種方法，并認為可以將其征求建議書和競爭性談判方法或選采用。
在我國招標投標法的制定過程中，也有人主張采用兩階段招標方法替代"議標"方法，從而彌補因公開招標和選擇性招標無法解決技術復雜，采購規(guī)格不易確定的現(xiàn)實問題。但實際上，兩階段招標和競爭性談判方法并非是可以完全替代的，其根本原因是，兩階段招標和競爭性談判盡管都可以解決一些技術復雜的采購問題，但是前者存在的一個潛在問題是，其與競爭性招標一樣的采購時間要求使其無法適應一些需要在較短時間內(nèi)完成的采購活動；而后者在采購時間要求上則具有很大的靈活性，可以完全適用。因此，得到適當控制競爭性談判采購方法也能比兩階段招標具有更大的優(yōu)越性。這一點從其他國際政府采購法規(guī)來看，也似乎可以得到印證：它們大都沒有規(guī)定這種方法，而競爭性談判采購方法則是這些法規(guī)的重要方法。我國有關政府采購法規(guī)中也大都沒有規(guī)定。
4、 談判采購方法
也許作為一種采購方法其重要性可以公開招標方法相比較的采購方法是談判采購，談判采購首先是私營領域主要的采購方法。而在公共領域中，談判采購在國防和服務采購中也是主要的采購方法。從歷史上看，人們對談判采購方法的反感似乎與現(xiàn)實對這種方法的客觀需要一樣強烈。這一點古今中外，概末能外。由于談判方法在競爭性、透明度以及評判程序主觀性等方面存在的潛在缺陷，它常常存在著很高的賄賂和利誘的危險，尤其是非競爭性談判采購。在美國政府采購的歷史上，在相當長時期內(nèi)，都存在著立法者和管理者對談判采購方法的強烈抵觸，談判采購方法一直都是作為競爭性密封投標的例外方法來適用的。但是由于政府在一些領域內(nèi)的采購大多都涉及到技術發(fā)展的前沿，使公開招標方法的使用受到限制。尤其在二戰(zhàn)中，從采購金額上看，雖然從當時的采購法規(guī)來看，談判采購方法只是競爭性密封投標方法的例外適用方法，但其使用已經(jīng)遠遠超過了公開采購方法。自八十年代以后，美國政府采購有關立法確認了這種現(xiàn)實，將競爭性談判和非競爭性談判嚴格區(qū)分，承認了競爭性談判也是一種良好的采購方法，使其在適用上與競爭性密封投標地位平等，而對非競爭性談判作出了嚴格限定。在我國招標投標法的制定過程中，談判采購方法的因其在我國招標實踐中的狼藉聲名而命運多桀，最終被從招標法中清除。
但談判采購方法本身所固有的靈活性和適應性，又使它在特定條件下具不可替代的優(yōu)越性。談判采購方法，尤其是競爭性談判采購方法，在現(xiàn)代采購法上獲得了不可替代的地位。這一點完全可以從上述國內(nèi)外現(xiàn)有政府采購法律實態(tài)上的考察得到印證。更值得一提的是，美國1984年"簽定合同競爭法"取消了競爭性密封投標的優(yōu)先地位，認為密封投標和競爭性談判都被定義為"完全和公開競爭"的方法，法律只是指導何時采用哪種方法更為適當。
因此，對待談判采購方法的態(tài)度，不是一概加以否定，而是應區(qū)分競爭性談判也即單一來源采購方法，設計嚴密合理的談判采購程序，并對單一來源采購方法進行嚴格限定，非必需則不得采用。因為，非競爭性談判才是一種被認為最不可難滿足政府采購制度的公平、誠實和經(jīng)濟目標的一種方法，盡管其適用也是不可避免的。
5、征求建議書
征求建議書是這樣的一種采購程序，采購實體通常與少數(shù)的供應商接洽，征求提出建議，再與他們談判有無可能對起建議書的實質(zhì)內(nèi)容作出更改，再從中要求提出"最佳和最后建議"，然后按照原先公開的評價標準，以及根據(jù)原先向供應商或承包商公開透露的相對比重和方式，對那些最佳和最后的建議進行評價和比較，選出最能滿足采購實體需求的供應商或承包商。
與公開招標方法相比，征求建議是一種相對比較自由的采購方法，可以允許采購人員同供應商或承包商進行談判。征求建議書也是一種比較新的采購方法，八十年代才在美國的政府采購法中確立其地位。1994年，《示范法》也將其同兩階段招標、競爭性談判一起列入適用于同一采購環(huán)境下的采購方法。其他三個國際政府采購規(guī)則都沒有規(guī)定這種方法。其形成原因是，隨著技術進行的日新月民，對于有些政府需求的貨物或工程的采購，采購實體不可能按招標的要求精確而細致地擬訂技術規(guī)格，因而公開招標方法不可能是最經(jīng)濟有效的采購方法。比如有時采購實體不知道如何才能達到某一需求，因而需要尋求各種解決辦法建議；在另外一些情況下采購計算機等高科技產(chǎn)品時，從最好地實現(xiàn)采購目標的觀點看，在尚未與供應商和承包商就其確切的技術能力和可能提供的產(chǎn)品組合等進行談判之前，采購實體僅按自己擬訂的技術規(guī)格進行采購，也許是不可取的。另外，征求建議書法也是示范法推薦的進行服務采購的有效方法。
6、 詢價采購
對合同價值較低的標準化貨物或服務的采購，《指南》和《示范法》都提供了一種簡單而又快速的采購程序，即詢價采購，又稱邀請報價或"選購"(shopping)。詢價采購是對幾個供貨商(通常至少三家)的報價進行比較以確保價格具有競爭性的一種采購方式。邀請報價是一種非正式的邀請形式，包括供應商的口頭(電話)或書面報價，而無須正式的廣告和密封投標。它被認為是一種良好的政府采購實踐，因為邀請報價促進了價格競爭，靈活性以及對快速變化的時間和條件的適應性。
因此，我國政府采購法應該采用這種簡單省時的采購方法，以適用于采購金額較小、現(xiàn)成的標準產(chǎn)品。在我國有關政府采購法規(guī)中，也已經(jīng)將這一方法納入其中。
7、 政府采購方法的創(chuàng)新
對政府采購方法與活動的法律規(guī)制，并非當然地排斥政府采購中的創(chuàng)新活動，包括政府采購方法的創(chuàng)新。隨著政府采購理論的新的發(fā)展，尤其是認識到政府與供應商建立良好的關系對實現(xiàn)政府采購目標的積極作用，一些新的采購方法正在被設計出來，被廣泛用于政府采購實踐中。如歐盟國家范圍內(nèi)所采用的框架協(xié)議采購方法，以及美國政府采購中使用的伙伴采購等。新技術在政府采購中的運用也為采購方法帶來了革命，電了采購如利用網(wǎng)絡采購和使用電了采購卡采購也正在興起，并隨之帶來了一些新的問題。
值得一提的是，在我國有些地方政府采購中，也有使用"現(xiàn)場競拍"的采購方法，也即以類似于拍賣形式的方法進行采購?，F(xiàn)場競拍的采購方法是否是一種良好的采購方法，尚需要探討。因為與公開采購方法的"一次報價"特點相比，多次競爭性報價雖然也會使政府采購購者處于有利的競爭地位，但這種方法可能會造成過度競價。這是否有利于政府的長遠利益和政府通過采購鼓勵供應商的發(fā)展政策，值得商榷。
在我國政府采購立法時，既要考慮到政府采購的法定管理要求，同時也要為包括政府采購方法在內(nèi)政府采購創(chuàng)新創(chuàng)造必要的條件和機制，以發(fā)揮政府采購官員的創(chuàng)造力，使資金價值的實現(xiàn)最大化。
(二)政府采購方法之立法選擇
一個完善的政府采購法中所包含的采購方法實際上是一個完整體系。在這個體系中，各種采購方法各具特點，相互補充，相得益彰，適應了不同的采購要求和采情勢。在這一采購方法體系中，首推的采購方法當然是這一被美國政府采購法規(guī)所稱的"完全和公開競爭"的合同授予制度＿＿公開招標。并且，作為一種公開、透明、公正、競爭的采購體制，人們也有充分理由認為它在防止政府采購中的不正當交易和腐敗行為擔當重任，尤其在各種法制和規(guī)章制度尚不太完善的我國政府采購中。因此，在我國的政府采購法中，理所當然地將其作為首要的采購方法予以規(guī)定和完善。
就選擇性招標和兩階段招標而言，它們是最接近于公開招標的兩種方法，因而有時被稱謂公開招標方法的變體。但它們的內(nèi)在缺陷也正因此而生。就選擇性招標而言，由于一般不要求其通過公告方式邀請投標，極易滋生濫用，使公開招標形同慮設。歐盟指令也正因此而規(guī)定，即使采用皮法也要事先發(fā)布公告，其實已與公開招標更加接近，只是使采購機構免除評估所有投標之累而已。協(xié)議也規(guī)定，即使不發(fā)公告，若有未被邀請者要求參與，也應予以考慮。就兩階段招標而言，盡管它可以克服公開招標中技術規(guī)格無法事先確定之弊端，在技術復雜之采購中有獨特之優(yōu)勢，但其在采購時間等靈活性上卻較競爭性談判遜色。但觀這兩種方法，既可克服公開招標之不足，就其結構性而言又較談判方法規(guī)范。因此，如果在我國建立政府采購制度伊始，急需建立規(guī)范之制度，而談判采購方法之規(guī)范程度又不能一時建立，那么就可以在我國政府采購法中包括這兩種方法，以盡可能限制談判方法之采用。
談判采購方法，雖然結構性差，易生腐敗之弊端，但其所具有的靈活性和現(xiàn)實性又非其他采購方法所能夠比擬。故此，談判方法為各國采購所采納，只是在不同的歷史階段其在采購方法之地位及被限制之程度有所差異。在美國的公共采購法中，雖然談判方法與密封投標是最重要的兩種方法。但在長達一百多年的時間里，它都是被作為密封投標的例外方法而使用。只有隨著各項政府管理制度的完善，以及各種比較規(guī)范的談判程序的發(fā)展和完善，競爭性談判才在1984年的簽定合同競爭法中，獲得了與密封投標同等重要的地位，被認為也是一種良好的競爭性方法。但對非競爭性的適用則施加了嚴格的限制?？疾鞖W盟采購法，談判采購方法是歐盟采購指令中的一種重要方法，并且區(qū)分了競爭性談判和非競爭性談判，對它們施以不同的要求。在我國有關招標部門規(guī)定中，談判方法(議標)被廣泛使用。但由于管理不嚴，尤其是缺乏嚴格的條件及合理的談判程序，談判采購是導致暗箱操作，滋生腐敗的重要禍根，因此最終沒有被招標投標法所采納。但正如前言，任何一種方法都有其內(nèi)在的缺陷和適用的合理性，尤其考慮到科學技術之迅猛發(fā)展和服務采購之大量增加，談判采購方法被包含在政府采購法中也當屬自然。但考慮到我國的政府采購制度建設伊始，尚缺乏競爭性的采購經(jīng)驗和完善之采購程序，可通過適用其他方法而盡可能減少對其適用，尤其是非競爭性談判。
就征求建議書而言，由于其本質(zhì)特征上看，它主要是為了適應服務采購的發(fā)展而產(chǎn)生，并且常常伴隨著競爭性談判而使用。因此，雖然《示范法》將其作為一種采購方法而推薦，但其作為一種采購方法之獨立性尚值得商榷。并且，考慮到它并未在我國得到廣泛認知，且我國有關采購法規(guī)均未將其采納，因此在制定我國政府采購法時，可不予采納；或者在對競爭性談判程序進行設計時，將其作為一部分考慮，以適應政府在獲取競爭性技術建議或在進行服務采購時獲取競爭性服務建議時的需要。
此外基于詢價采購等其他采購方法的有利之處，法律也應采用，并且隨著采購技術的不斷發(fā)展，法律也應當在保證適當管理的前提下，鼓勵對政府采購方法進行創(chuàng)新，以適應采購環(huán)境的不斷變化。當然，為增加這些采購方法的適應性，并且考慮到采購合同價值的大小，法律不一定對這些方法都加以規(guī)定，可授權政府部門通過采購條例或部門規(guī)章的形式對此加以規(guī)范。
總之，就我國政府采購法應包括的主要采購方法而言，應視我國政府采購實踐和立法之成熟程度，政府采購制度之完善程度，政府采購人員的素質(zhì)和經(jīng)驗等而有所階段性側重。就現(xiàn)階段而言，應盡可能以選擇性招標和兩階段招標等結構比較規(guī)范之方法補充公開招標方法之不足，并盡可能限制談判方法采用。但隨著我國政府采購制度的完善，尤其是談判技術和程序的發(fā)展和完善，應逐步確立和提高競爭性談判在采購法中的地位，使我國政府采購法逐步走向現(xiàn)代化和更加適應采購現(xiàn)實的需要。
政府采購方法之適用
政府采購方法的適用問題，是政府采購管理的一個重要問題。在政府采購法包括的所有采購方法中，法律必須就其適用效力和適用條件作出明確規(guī)定，以指導和要求政府采購官員在政府采購中根據(jù)特定的采購要求和市場條件選擇適用特定的采購方法。否則采購官員就可能不能選擇適當?shù)牟少彿椒?，甚至還會為政府采購官員規(guī)避公開招標提供條件，使他們采用"偏愛"的方法，從而為政府采購中的腐敗和不正當交易留下了很大的空間和機會。同時，明確的適用條件之法律規(guī)定也是政府采購監(jiān)管部門對采購方法之適用正確與否進行評判和管理的依據(jù)。沒有明確的適用條件的規(guī)定，或者規(guī)定的適用條件不嚴密或現(xiàn)實采購條件不符，都可能損害整個政府采購制度的完整性。因此，明確確定政府采購方法之適用條件，并要求采購者在采用這些采購方法時承擔提供詳細的說明義務，對采購方法之正確適用和防止政府采購中的腐敗現(xiàn)象和其他不正當交易無疑是十分重要的，政府采購方法的有效管理也正是通過采購方法的適用及采購程序遵循兩個方面來實現(xiàn)的。
本部分首先考察國際政府采購法規(guī)之規(guī)定，然后就我國政府采購法規(guī)中存在問題進行分析，并對我國政府采購法有關此問題之規(guī)定提出立法對策。
(一) 政府采購方法之適用：國際政府采購法規(guī)之考察
公開招標采購方法具有通過廣告進行競爭邀請、投標一次性、按事先規(guī)定的選擇標準將合同授予最佳投標商、不準同投標商進行談判等特點，被普遍地認為最能體現(xiàn)著現(xiàn)代民主競爭精神。能最有效地促進競爭、節(jié)約費用和實現(xiàn)高效率及其它采購目標。正如美國聯(lián)邦最高法院在一個判決中所持的觀點那樣："法律要求在廣告之后將合同授予響應了招標、報價最低的投標商的目的是給所有人平等競爭政府合同的權利，防止在授予政府合同中不正的偏袒、共謀或欺詐，并使政府從自由和無限的競爭中獲得利益。"因此各國都將公開招標采購方法包括在其采購法規(guī)中，并且將其作為優(yōu)先采用的采購方法。
但是，盡管公開招標是政府采購官員使用的一種有效的技術，這種技術的使用也需要適當考慮其他與其有關的所有因素。采購官員在使用這種方法時應考慮以下因素：
(1) 愿意競爭和履行政府合同的合格供應商的數(shù)量是適當?shù)摹?nbsp;
(2) 要適當確定采購要求，以便使供應商在平等的基礎上競爭采購合同。
(3) 有充分的時間使采購合同可以通過有秩序的邀請和授予程序進行。
(4) 可以利用價格作為授予合同的適當基礎。
另外，由于價格競爭是公開招標采購的核心，因此，如果價格受法律或條例管制，也不能使用這種方法。
在采用競爭性招標時首先考慮的一個因素是，是否明顯存在適當?shù)母偁?。如果政府知道在公開的市場上不能獲得競爭，公布采購信息和尋求競爭者進行投標顯然是毫無用處的。采購機構應該在發(fā)布招標邀請之前做出市場上存在適當?shù)母偁幍慕Y論。另外，還應該分析將要完成的工作的性質(zhì)、潛在供應商的關系，他們目前的業(yè)務狀況等，以便使采購機構能夠決定是否確實存在著競爭性的采購環(huán)境，
第二個需要考慮的因素是，需要對技術規(guī)格或其他技術說明進行適當?shù)恼f明，這可能是政府要完成的最難的工作。在實踐中，公開招標要求采購者對政府需求進行精確的界定。如果沒有這種描述，投標商就不可能準確地準備投標，并且政府也不可能在通常的標準上對投標進行評估。
對競爭性招標的第三個要求是采購的時間要求。公開招標適當時間要求，是指采購要求傳達給投標人，投標人準備和遞交投標書所需要的最少時間。這并不是說競爭性招標一定比談判采購需要較長的時間。事實上許多談判采購需要的時間要比密封投標長得多。然而在緊急情況下，談判采購所需時間可以比進行競爭性招標采購需要的時間要短得多。
采用競爭性招標的第四個先決條件是，要求以價格為基礎做出授予合同決策。這是基于以下事實：即在正常條件下，一個競爭性招標采購合同通常將被授予遞交了最低報價的負責的供應商。事實上，在競爭性招標中，供應商選擇決策是由市場決定的。如果價格以外的因素是供應商選擇決策的關鍵因素，并且如果這些因素不能規(guī)定在招標邀請中，那么競爭性招標就不是一種進行競爭的可行方法。
來源：中國政府采購網(wǎng)
盡管在政府采購的每一個階段，程序性的要求都是十分重要的，但政府采購方法及程序卻在政府采購活動中居于中心地位?？梢赃@樣講，政府采購法就是規(guī)定如何要求和指導政府采購主體如何選擇和適用適當?shù)恼少彿椒?、遵循法定采購以程序圓滿完成政府采購任務的法律?？梢姡少彿椒ㄊ钦少彿ǖ暮诵膬?nèi)容。
對政府采購方法的有效管理必須包括兩個方面：第一，指導和要求政府采購官在政府采購中根據(jù)特業(yè)的采購要求和市場條件選擇適用特定的采購方法，也即政府采購方法的適用問題；第二，要求采購官員遵循特定采購方法的特定采購程序。因此，政府采購法律必須就上述兩個問題作出規(guī)定。同時，由于國外政府采購的立法實踐已有上百年的歷史，總結出了許多有效的采購方法。尤其是隨著九年代以來公共采購活動和立法的國際化，以及新方法和新技術在政府采購活動中運用，政府采購方法有了新的發(fā)展。因此，我們在進行政府采購立法時，還必須解決第三個問題：我國的政府采購法應該包括哪些采購方法。換句話說，為了滿足政府采購的整個管理要求和采購情況的需要，政府采購法中應該包括哪些采購方法才是適當?shù)?；這是立法在制定法律時需要作出的問題，實際上是一個立法選擇問題。
概言之，就政府采購法中的采購方法問題，我們在立法時必須解決好三個問題。第一，政府采購方法的比較及立法選擇；第二，政府采購方法的適用；第三，政府采購方法的程序設計。本文試圖就我國政府采購立法中的上述三個問題提供一個立法討論大綱，以供各位參與此政府采購立法國際研討會的會官員和專家討論指正。
政府采購方法之比較及立法選擇
（一）政府采購方法之比較
考察世界上主要的政府采購法規(guī)，可見其所采用的采購方法林林總總不下十種，且名稱各異。但仔細分析發(fā)現(xiàn)，這些立法實質(zhì)上又多有相同之處（參見表1）.實際上，隨著政府采購實踐和立法國際化趨勢的發(fā)展，政府采購的國際標準規(guī)范已經(jīng)形成(2),從而為我國政府采購立法提供了良好的借鑒機會。
就我國有關采購法規(guī)來看，在招標投標法頒布之前，各種部門招標規(guī)章都采用了三種招標方法；公開招標、邀請招標和議標。由于這些規(guī)章本身之不完善以及管理中的問題，采購實踐中的問題已眾所周知。招標法由于其自身及人們認識上的局限性，只包括了公開標和邀請招標兩種方法。近一年多來，隨著"政府采購"活動在我國的普遍開展，各級采購法相斷出臺。這些采購法規(guī)較多地借鑒了國際政府采購法規(guī)中的采購方法，有的規(guī)定多達七、八種（參見表2）.當然，不同法規(guī)所規(guī)定的方法不盡相同，同種方法在不同法規(guī)中的不統(tǒng)一。這一現(xiàn)象反映出我國政府采購法的許多法規(guī)的不成熟，說明了制定我國政府法的必要性和緊迫性，也說明了對各種這些采購方法的特點和實質(zhì)進行比較分析及進行立法選擇和責規(guī)制的必要性。
1、 公開招標（競爭性招標）
公開招標是一種國際公認的良好采購方法。其有效運行的主要要求和特點在于公布采購需求、在其有效性在于它正好符合了政府采購的基本原則。發(fā)布采購公告和公開開標的政策要求反映了政府采購的公開性原則；將合同授予報價最低的最負責的投標商體現(xiàn)了政府采購的效率性和公正性原則。而公開招標效率性、公開性和公正性反過來又可以增加愿意參與政府采購的合格供應商的數(shù)量，從而促進政府采購競爭性原則的實現(xiàn)。因此，競爭性招標作為一種采購方法無論在各國政府采購法中，或是在采購實踐中，都已經(jīng)確立了其牢固的，甚至是優(yōu)先的地位。
但是，競爭性招標也并非完美無暇。這一方法的有效性取決于對特定需求描述的清楚程度、潛在投標商是否能夠及時獲得準備投標需要的數(shù)據(jù)，以及是否有多個潛在投標人能力完成所需求的工作。換句話說，這種采購方法的有效性需要以采購以市場的競爭狀況、采購的時間要求，采購的技術復雜程度和采購的經(jīng)濟性等指標來檢驗。并且設計和選擇其他方法來予以補充。
2、 選擇性招標
與公開招標的要求最接近的兩種采購方法是選擇性招標和兩階段招標。實際上，這兩種方法都可以被看成是公開招標方法的變體。
選擇隆招標(限制性招標或限制程序)與公開招標的不同之處在于購機構邀請投標的方式不是通過以布廣告，而是將投標邀請直接發(fā)給一定數(shù)量的潛在投標商，其它程序則和公開招標完全一樣。(《指令》的規(guī)定略有不同，在采用限制程序時，仍在發(fā)布廣告)。
就其本質(zhì)特點而言，選擇性招標主要是為了彌補競爭性招標由于客觀上供應商的數(shù)量不足而產(chǎn)生的市場競爭有限性而設計的一種方法。因此，此類采購方法也可以被看成是公開招標方法的變體，是針對不同的采購環(huán)境對公開招標方法的修正和補充。其一，存在著客觀上的競爭限制，即使采用了公開招標的廣告邀請方法，實際上能夠符合采購要求的響應的供應商數(shù)量也依然可能是直接邀請的幾家。其二，存在一定的競爭，一般至少存在三家以上供應商，否則就適用其他采購方法進行采購。
當然，選擇性招標也有其內(nèi)在的潛在缺陷性。第一，它對采購者的要求高，要求采購者對供應商市場的競爭狀況有充分的了解(這是采購者決定適用此方法的依據(jù))。第二，它與公開招標方法類似，很容易獲得采購管理者的好感，容易被不加嚴格限制地采用，為采購者留下較大裁量空間。第三，如果第理不嚴，很容易被采購者作為規(guī)避公開招標方法的途徑而濫用。因此，對這種方法的適用應施加嚴格的限制條件和要求。
3、兩階段招標
兩階段招標是在采購物品技術標準很難確定、公開招標方法采用的情況下，為了確定技術標準而設計的。而一旦技術標準確定后，則完全按照公開招標立法進行采購。因此，它也是公開招標方法之變通方法，其目的在于通過第一階段的技術磋商工作，使采購者能夠確定技術規(guī)格，最終使公開招標方法得以適用。因此，與選擇性招標相比，它更接近于公開招標。故此，《指南》明確將兩階段招標包括在國際競爭性招標中。示范法也規(guī)定了這種方法，并認為可以將其征求建議書和競爭性談判方法或選采用。
在我國招標投標法的制定過程中，也有人主張采用兩階段招標方法替代"議標"方法，從而彌補因公開招標和選擇性招標無法解決技術復雜，采購規(guī)格不易確定的現(xiàn)實問題。但實際上，兩階段招標和競爭性談判方法并非是可以完全替代的，其根本原因是，兩階段招標和競爭性談判盡管都可以解決一些技術復雜的采購問題，但是前者存在的一個潛在問題是，其與競爭性招標一樣的采購時間要求使其無法適應一些需要在較短時間內(nèi)完成的采購活動；而后者在采購時間要求上則具有很大的靈活性，可以完全適用。因此，得到適當控制競爭性談判采購方法也能比兩階段招標具有更大的優(yōu)越性。這一點從其他國際政府采購法規(guī)來看，也似乎可以得到印證：它們大都沒有規(guī)定這種方法，而競爭性談判采購方法則是這些法規(guī)的重要方法。我國有關政府采購法規(guī)中也大都沒有規(guī)定。
4、 談判采購方法
也許作為一種采購方法其重要性可以公開招標方法相比較的采購方法是談判采購，談判采購首先是私營領域主要的采購方法。而在公共領域中，談判采購在國防和服務采購中也是主要的采購方法。從歷史上看，人們對談判采購方法的反感似乎與現(xiàn)實對這種方法的客觀需要一樣強烈。這一點古今中外，概末能外。由于談判方法在競爭性、透明度以及評判程序主觀性等方面存在的潛在缺陷，它常常存在著很高的賄賂和利誘的危險，尤其是非競爭性談判采購。在美國政府采購的歷史上，在相當長時期內(nèi)，都存在著立法者和管理者對談判采購方法的強烈抵觸，談判采購方法一直都是作為競爭性密封投標的例外方法來適用的。但是由于政府在一些領域內(nèi)的采購大多都涉及到技術發(fā)展的前沿，使公開招標方法的使用受到限制。尤其在二戰(zhàn)中，從采購金額上看，雖然從當時的采購法規(guī)來看，談判采購方法只是競爭性密封投標方法的例外適用方法，但其使用已經(jīng)遠遠超過了公開采購方法。自八十年代以后，美國政府采購有關立法確認了這種現(xiàn)實，將競爭性談判和非競爭性談判嚴格區(qū)分，承認了競爭性談判也是一種良好的采購方法，使其在適用上與競爭性密封投標地位平等，而對非競爭性談判作出了嚴格限定。在我國招標投標法的制定過程中，談判采購方法的因其在我國招標實踐中的狼藉聲名而命運多桀，最終被從招標法中清除。
但談判采購方法本身所固有的靈活性和適應性，又使它在特定條件下具不可替代的優(yōu)越性。談判采購方法，尤其是競爭性談判采購方法，在現(xiàn)代采購法上獲得了不可替代的地位。這一點完全可以從上述國內(nèi)外現(xiàn)有政府采購法律實態(tài)上的考察得到印證。更值得一提的是，美國1984年"簽定合同競爭法"取消了競爭性密封投標的優(yōu)先地位，認為密封投標和競爭性談判都被定義為"完全和公開競爭"的方法，法律只是指導何時采用哪種方法更為適當。
因此，對待談判采購方法的態(tài)度，不是一概加以否定，而是應區(qū)分競爭性談判也即單一來源采購方法，設計嚴密合理的談判采購程序，并對單一來源采購方法進行嚴格限定，非必需則不得采用。因為，非競爭性談判才是一種被認為最不可難滿足政府采購制度的公平、誠實和經(jīng)濟目標的一種方法，盡管其適用也是不可避免的。
5、征求建議書
征求建議書是這樣的一種采購程序，采購實體通常與少數(shù)的供應商接洽，征求提出建議，再與他們談判有無可能對起建議書的實質(zhì)內(nèi)容作出更改，再從中要求提出"最佳和最后建議"，然后按照原先公開的評價標準，以及根據(jù)原先向供應商或承包商公開透露的相對比重和方式，對那些最佳和最后的建議進行評價和比較，選出最能滿足采購實體需求的供應商或承包商。
與公開招標方法相比，征求建議是一種相對比較自由的采購方法，可以允許采購人員同供應商或承包商進行談判。征求建議書也是一種比較新的采購方法，八十年代才在美國的政府采購法中確立其地位。1994年，《示范法》也將其同兩階段招標、競爭性談判一起列入適用于同一采購環(huán)境下的采購方法。其他三個國際政府采購規(guī)則都沒有規(guī)定這種方法。其形成原因是，隨著技術進行的日新月民，對于有些政府需求的貨物或工程的采購，采購實體不可能按招標的要求精確而細致地擬訂技術規(guī)格，因而公開招標方法不可能是最經(jīng)濟有效的采購方法。比如有時采購實體不知道如何才能達到某一需求，因而需要尋求各種解決辦法建議；在另外一些情況下采購計算機等高科技產(chǎn)品時，從最好地實現(xiàn)采購目標的觀點看，在尚未與供應商和承包商就其確切的技術能力和可能提供的產(chǎn)品組合等進行談判之前，采購實體僅按自己擬訂的技術規(guī)格進行采購，也許是不可取的。另外，征求建議書法也是示范法推薦的進行服務采購的有效方法。
6、 詢價采購
對合同價值較低的標準化貨物或服務的采購，《指南》和《示范法》都提供了一種簡單而又快速的采購程序，即詢價采購，又稱邀請報價或"選購"(shopping)。詢價采購是對幾個供貨商(通常至少三家)的報價進行比較以確保價格具有競爭性的一種采購方式。邀請報價是一種非正式的邀請形式，包括供應商的口頭(電話)或書面報價，而無須正式的廣告和密封投標。它被認為是一種良好的政府采購實踐，因為邀請報價促進了價格競爭，靈活性以及對快速變化的時間和條件的適應性。
因此，我國政府采購法應該采用這種簡單省時的采購方法，以適用于采購金額較小、現(xiàn)成的標準產(chǎn)品。在我國有關政府采購法規(guī)中，也已經(jīng)將這一方法納入其中。
7、 政府采購方法的創(chuàng)新
對政府采購方法與活動的法律規(guī)制，并非當然地排斥政府采購中的創(chuàng)新活動，包括政府采購方法的創(chuàng)新。隨著政府采購理論的新的發(fā)展，尤其是認識到政府與供應商建立良好的關系對實現(xiàn)政府采購目標的積極作用，一些新的采購方法正在被設計出來，被廣泛用于政府采購實踐中。如歐盟國家范圍內(nèi)所采用的框架協(xié)議采購方法，以及美國政府采購中使用的伙伴采購等。新技術在政府采購中的運用也為采購方法帶來了革命，電了采購如利用網(wǎng)絡采購和使用電了采購卡采購也正在興起，并隨之帶來了一些新的問題。
值得一提的是，在我國有些地方政府采購中，也有使用"現(xiàn)場競拍"的采購方法，也即以類似于拍賣形式的方法進行采購?，F(xiàn)場競拍的采購方法是否是一種良好的采購方法，尚需要探討。因為與公開采購方法的"一次報價"特點相比，多次競爭性報價雖然也會使政府采購購者處于有利的競爭地位，但這種方法可能會造成過度競價。這是否有利于政府的長遠利益和政府通過采購鼓勵供應商的發(fā)展政策，值得商榷。
在我國政府采購立法時，既要考慮到政府采購的法定管理要求，同時也要為包括政府采購方法在內(nèi)政府采購創(chuàng)新創(chuàng)造必要的條件和機制，以發(fā)揮政府采購官員的創(chuàng)造力，使資金價值的實現(xiàn)最大化。
(二)政府采購方法之立法選擇
一個完善的政府采購法中所包含的采購方法實際上是一個完整體系。在這個體系中，各種采購方法各具特點，相互補充，相得益彰，適應了不同的采購要求和采情勢。在這一采購方法體系中，首推的采購方法當然是這一被美國政府采購法規(guī)所稱的"完全和公開競爭"的合同授予制度＿＿公開招標。并且，作為一種公開、透明、公正、競爭的采購體制，人們也有充分理由認為它在防止政府采購中的不正當交易和腐敗行為擔當重任，尤其在各種法制和規(guī)章制度尚不太完善的我國政府采購中。因此，在我國的政府采購法中，理所當然地將其作為首要的采購方法予以規(guī)定和完善。
就選擇性招標和兩階段招標而言，它們是最接近于公開招標的兩種方法，因而有時被稱謂公開招標方法的變體。但它們的內(nèi)在缺陷也正因此而生。就選擇性招標而言，由于一般不要求其通過公告方式邀請投標，極易滋生濫用，使公開招標形同慮設。歐盟指令也正因此而規(guī)定，即使采用皮法也要事先發(fā)布公告，其實已與公開招標更加接近，只是使采購機構免除評估所有投標之累而已。協(xié)議也規(guī)定，即使不發(fā)公告，若有未被邀請者要求參與，也應予以考慮。就兩階段招標而言，盡管它可以克服公開招標中技術規(guī)格無法事先確定之弊端，在技術復雜之采購中有獨特之優(yōu)勢，但其在采購時間等靈活性上卻較競爭性談判遜色。但觀這兩種方法，既可克服公開招標之不足，就其結構性而言又較談判方法規(guī)范。因此，如果在我國建立政府采購制度伊始，急需建立規(guī)范之制度，而談判采購方法之規(guī)范程度又不能一時建立，那么就可以在我國政府采購法中包括這兩種方法，以盡可能限制談判方法之采用。
談判采購方法，雖然結構性差，易生腐敗之弊端，但其所具有的靈活性和現(xiàn)實性又非其他采購方法所能夠比擬。故此，談判方法為各國采購所采納，只是在不同的歷史階段其在采購方法之地位及被限制之程度有所差異。在美國的公共采購法中，雖然談判方法與密封投標是最重要的兩種方法。但在長達一百多年的時間里，它都是被作為密封投標的例外方法而使用。只有隨著各項政府管理制度的完善，以及各種比較規(guī)范的談判程序的發(fā)展和完善，競爭性談判才在1984年的簽定合同競爭法中，獲得了與密封投標同等重要的地位，被認為也是一種良好的競爭性方法。但對非競爭性的適用則施加了嚴格的限制?？疾鞖W盟采購法，談判采購方法是歐盟采購指令中的一種重要方法，并且區(qū)分了競爭性談判和非競爭性談判，對它們施以不同的要求。在我國有關招標部門規(guī)定中，談判方法(議標)被廣泛使用。但由于管理不嚴，尤其是缺乏嚴格的條件及合理的談判程序，談判采購是導致暗箱操作，滋生腐敗的重要禍根，因此最終沒有被招標投標法所采納。但正如前言，任何一種方法都有其內(nèi)在的缺陷和適用的合理性，尤其考慮到科學技術之迅猛發(fā)展和服務采購之大量增加，談判采購方法被包含在政府采購法中也當屬自然。但考慮到我國的政府采購制度建設伊始，尚缺乏競爭性的采購經(jīng)驗和完善之采購程序，可通過適用其他方法而盡可能減少對其適用，尤其是非競爭性談判。
就征求建議書而言，由于其本質(zhì)特征上看，它主要是為了適應服務采購的發(fā)展而產(chǎn)生，并且常常伴隨著競爭性談判而使用。因此，雖然《示范法》將其作為一種采購方法而推薦，但其作為一種采購方法之獨立性尚值得商榷。并且，考慮到它并未在我國得到廣泛認知，且我國有關采購法規(guī)均未將其采納，因此在制定我國政府采購法時，可不予采納；或者在對競爭性談判程序進行設計時，將其作為一部分考慮，以適應政府在獲取競爭性技術建議或在進行服務采購時獲取競爭性服務建議時的需要。
此外基于詢價采購等其他采購方法的有利之處，法律也應采用，并且隨著采購技術的不斷發(fā)展，法律也應當在保證適當管理的前提下，鼓勵對政府采購方法進行創(chuàng)新，以適應采購環(huán)境的不斷變化。當然，為增加這些采購方法的適應性，并且考慮到采購合同價值的大小，法律不一定對這些方法都加以規(guī)定，可授權政府部門通過采購條例或部門規(guī)章的形式對此加以規(guī)范。
總之，就我國政府采購法應包括的主要采購方法而言，應視我國政府采購實踐和立法之成熟程度，政府采購制度之完善程度，政府采購人員的素質(zhì)和經(jīng)驗等而有所階段性側重。就現(xiàn)階段而言，應盡可能以選擇性招標和兩階段招標等結構比較規(guī)范之方法補充公開招標方法之不足，并盡可能限制談判方法采用。但隨著我國政府采購制度的完善，尤其是談判技術和程序的發(fā)展和完善，應逐步確立和提高競爭性談判在采購法中的地位，使我國政府采購法逐步走向現(xiàn)代化和更加適應采購現(xiàn)實的需要。
政府采購方法之適用
政府采購方法的適用問題，是政府采購管理的一個重要問題。在政府采購法包括的所有采購方法中，法律必須就其適用效力和適用條件作出明確規(guī)定，以指導和要求政府采購官員在政府采購中根據(jù)特定的采購要求和市場條件選擇適用特定的采購方法。否則采購官員就可能不能選擇適當?shù)牟少彿椒?，甚至還會為政府采購官員規(guī)避公開招標提供條件，使他們采用"偏愛"的方法，從而為政府采購中的腐敗和不正當交易留下了很大的空間和機會。同時，明確的適用條件之法律規(guī)定也是政府采購監(jiān)管部門對采購方法之適用正確與否進行評判和管理的依據(jù)。沒有明確的適用條件的規(guī)定，或者規(guī)定的適用條件不嚴密或現(xiàn)實采購條件不符，都可能損害整個政府采購制度的完整性。因此，明確確定政府采購方法之適用條件，并要求采購者在采用這些采購方法時承擔提供詳細的說明義務，對采購方法之正確適用和防止政府采購中的腐敗現(xiàn)象和其他不正當交易無疑是十分重要的，政府采購方法的有效管理也正是通過采購方法的適用及采購程序遵循兩個方面來實現(xiàn)的。
本部分首先考察國際政府采購法規(guī)之規(guī)定，然后就我國政府采購法規(guī)中存在問題進行分析，并對我國政府采購法有關此問題之規(guī)定提出立法對策。
(一) 政府采購方法之適用：國際政府采購法規(guī)之考察
公開招標采購方法具有通過廣告進行競爭邀請、投標一次性、按事先規(guī)定的選擇標準將合同授予最佳投標商、不準同投標商進行談判等特點，被普遍地認為最能體現(xiàn)著現(xiàn)代民主競爭精神。能最有效地促進競爭、節(jié)約費用和實現(xiàn)高效率及其它采購目標。正如美國聯(lián)邦最高法院在一個判決中所持的觀點那樣："法律要求在廣告之后將合同授予響應了招標、報價最低的投標商的目的是給所有人平等競爭政府合同的權利，防止在授予政府合同中不正的偏袒、共謀或欺詐，并使政府從自由和無限的競爭中獲得利益。"因此各國都將公開招標采購方法包括在其采購法規(guī)中，并且將其作為優(yōu)先采用的采購方法。
但是，盡管公開招標是政府采購官員使用的一種有效的技術，這種技術的使用也需要適當考慮其他與其有關的所有因素。采購官員在使用這種方法時應考慮以下因素：
(1) 愿意競爭和履行政府合同的合格供應商的數(shù)量是適當?shù)摹?nbsp;
(2) 要適當確定采購要求，以便使供應商在平等的基礎上競爭采購合同。
(3) 有充分的時間使采購合同可以通過有秩序的邀請和授予程序進行。
(4) 可以利用價格作為授予合同的適當基礎。
另外，由于價格競爭是公開招標采購的核心，因此，如果價格受法律或條例管制，也不能使用這種方法。
在采用競爭性招標時首先考慮的一個因素是，是否明顯存在適當?shù)母偁?。如果政府知道在公開的市場上不能獲得競爭，公布采購信息和尋求競爭者進行投標顯然是毫無用處的。采購機構應該在發(fā)布招標邀請之前做出市場上存在適當?shù)母偁幍慕Y論。另外，還應該分析將要完成的工作的性質(zhì)、潛在供應商的關系，他們目前的業(yè)務狀況等，以便使采購機構能夠決定是否確實存在著競爭性的采購環(huán)境，
第二個需要考慮的因素是，需要對技術規(guī)格或其他技術說明進行適當?shù)恼f明，這可能是政府要完成的最難的工作。在實踐中，公開招標要求采購者對政府需求進行精確的界定。如果沒有這種描述，投標商就不可能準確地準備投標，并且政府也不可能在通常的標準上對投標進行評估。
對競爭性招標的第三個要求是采購的時間要求。公開招標適當時間要求，是指采購要求傳達給投標人，投標人準備和遞交投標書所需要的最少時間。這并不是說競爭性招標一定比談判采購需要較長的時間。事實上許多談判采購需要的時間要比密封投標長得多。然而在緊急情況下，談判采購所需時間可以比進行競爭性招標采購需要的時間要短得多。
采用競爭性招標的第四個先決條件是，要求以價格為基礎做出授予合同決策。這是基于以下事實：即在正常條件下，一個競爭性招標采購合同通常將被授予遞交了最低報價的負責的供應商。事實上，在競爭性招標中，供應商選擇決策是由市場決定的。如果價格以外的因素是供應商選擇決策的關鍵因素，并且如果這些因素不能規(guī)定在招標邀請中，那么競爭性招標就不是一種進行競爭的可行方法。
來源：中國政府采購網(wǎng)
