論政府采購中工程招標(biāo)采購程序的構(gòu)建
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發(fā)布日期：2010年07月26日
我國的政府采購制度改革已進行了十多年，一個具有中國特色的政府采購制度框架體系已基本建立，隨著改革的不斷深入和人們對政府采購認(rèn)識的逐漸提高，政府采購的規(guī)模不斷擴大，其中工程采購已占有相當(dāng)大的比重，2008年全國政府采購規(guī)模為5990.9億元，工程類采購為2978.4億元，占采購總規(guī)模的49.71%，通過公開招標(biāo)采購方式進行的政府采購規(guī)模為4289億元，占采購總規(guī)模的71.6%。所以，作為政府采購的主要采購對象、交易的主要方式以及政府采購規(guī)則的核心內(nèi)容的工程招標(biāo)采購，需要做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整、完善與補充，以適應(yīng)新形勢的需要。
構(gòu)建政府采購中工程招標(biāo)采購程序的必要性
我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定“公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。”同時規(guī)定，“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”
從兩法的規(guī)定看，對于政府采購中的工程招標(biāo)采購，似乎對其采購程序規(guī)范得比較完整，但在實際運用中卻發(fā)現(xiàn)存在許多不足和沖突問題，且在工程的采購中，只能運用公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)方式，而《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》也沒有提及工程除招標(biāo)方式外的其他采購方式的規(guī)定。目前存在的問題主要有：
在兩法的調(diào)整范圍上認(rèn)識不統(tǒng)一，對如何“適用”理解不一致。由于部門利益和人們認(rèn)識上的差異，關(guān)于政府采購工程是屬于《政府采購法》調(diào)整的范圍，還是屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的范圍，對“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”的理解上的偏差，一直爭論不休。其核心問題不外乎管理權(quán)問題、部門利益問題。當(dāng)我們拋開既得利益就不難發(fā)現(xiàn)，無論從法理上的“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”、實體法優(yōu)于程序法等理解，還是從字面理解，即屬于政府采購法調(diào)整范圍內(nèi)的工程類的采購項目，如果采用招標(biāo)投標(biāo)方式采購的，適用于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的程序進行；如果不采用招標(biāo)投標(biāo)方式采購，而采用政府采購法所規(guī)定的其他采購方式，即競爭性談判等方式采購的，則不按招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的程序等進行，而是按照政府采購法規(guī)定的程序進行。
所以應(yīng)理解為：在政府采購工程的招投標(biāo)環(huán)節(jié)上，執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的招投標(biāo)程序，其他環(huán)節(jié)按照《政府采購法》的規(guī)定執(zhí)行，而并非政府采購工程采購屬《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的對象，兩法所調(diào)整的對象清晰后，其管理權(quán)問題就一目了然。
兩法的立法目標(biāo)、側(cè)重點和落腳點不一樣，所以政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的就無法完全“適用”招標(biāo)投標(biāo)法。《政府采購法》是“為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進廉政建設(shè)”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”。而《政府采購法》中所規(guī)定的國貨、節(jié)能環(huán)保、自主創(chuàng)新等政策功能不可能通過《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)程序來落實。
同一項目中的工程、貨物和服務(wù)采購存在著兩法調(diào)整的現(xiàn)象，這就有可能存在著亂作為和不作為的問題，使之無法無縫對接，給違法者有了可乘之機。由于一些采購項目為混合式或復(fù)合型的，既有工程、也有貨物和服務(wù)，且有些工程與貨物和服務(wù)的采購預(yù)算基本等量，有些工程是為貨物服務(wù)或建設(shè)的，有些貨物是為工程服務(wù)而專門采購的等，可謂千差萬別。按照國際慣例，對于混合式或復(fù)合型的采購項目，即一個采購項目中同時包含貨物、工程和服務(wù)等多個采購對象時，通常是以所占資金比重最大的對象的屬性來確定項目屬性，再依此來確定適用法規(guī)。由于我國存在著兩法并存、“各歸其主”的現(xiàn)象，則為，采購項目中的工程預(yù)算資金比重大則“適用”《招標(biāo)投標(biāo)法》，貨物和服務(wù)預(yù)算資金比重大則“適用”《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，這樣就引出了三個問題：其一，《政府采購法》沒有規(guī)定工程公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由誰制定的問題，《政府采購法》第二十七條只規(guī)定了貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)方式的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)限，而工程類采購不管是否達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都得采用招標(biāo)方式采購。其二，當(dāng)采購項目中貨物預(yù)算資金比重大、工程處從屬地位，但工程的預(yù)算額絕對數(shù)卻較大時，是否從屬于貨物采購而適用《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，或從屬于服務(wù)采購而采用非招標(biāo)采購方式采購。當(dāng)貨物內(nèi)的工程處于從屬地位，其預(yù)算絕對額相對大時，是否“適用”《招標(biāo)投標(biāo)法》而與貨物分包進行采購。其三，《政府采購法》規(guī)定，采購項目屬集中采購目錄內(nèi)的，必須委托給集中采購機構(gòu)代理采購，所以，在《政府采購法》調(diào)整范圍內(nèi)，有強制委托之意。而在《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍內(nèi)是沒有集中與非集中采購目錄之分的，其委托采購非強制性。即“招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。”
《政府采購法》十分重視政府采購項目的預(yù)算管理，以及與之配套的國庫集中支付管理，從而使政府采購管理形成一個有機的整體，而《招標(biāo)投標(biāo)法》是不可能做到這一點的。因此，為了適從兩法規(guī)定，對于工程的招標(biāo)采購，目前的普遍做法是，要求采購人在預(yù)算的編制、計劃的申報上從屬于《政府采購法》，說白了就是按財政部門的要求辦，當(dāng)采購項目進入到招投標(biāo)階段時再從屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》，也就是按發(fā)改委的要求辦，當(dāng)采購項目進入支付階段時，再按財政部門的要求辦等，一旦當(dāng)采購項目發(fā)生行政救濟事件時，則責(zé)任主體就不明了了。
構(gòu)建政府采購中工程招標(biāo)采購程序的設(shè)想
對于工程的采購，由于有《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)范，總的來講其市場秩序基本良好，但為了明確監(jiān)管主體、便于采購人操作、更加規(guī)范工程的采購行為，吸取這些年來的經(jīng)驗與教訓(xùn)，單獨制定政府采購中工程采購的程序很有必要。
筆者認(rèn)為，政府采購中工程招標(biāo)采購程序包括兩個大的方面內(nèi)容，一個方面是政府采購中工程招標(biāo)采購的操作規(guī)程，另一方面是作為操作規(guī)程中的一個重要步驟的招標(biāo)采購程序。之所以分別制定，是為了解決前一段時間因兩法的沖突而造成的操作復(fù)雜與管理混亂問題，更一步明確有關(guān)職責(zé)；而招標(biāo)采購程序又分為公開招標(biāo)采購程序和邀請招標(biāo)采購程序。
政府采購中工程招標(biāo)采購操作規(guī)程。在制定政府采購工程招標(biāo)采購操作規(guī)程時，其如下要素是必須考慮的。
工程招標(biāo)采購的限額標(biāo)準(zhǔn)制定。要明確工程招標(biāo)采購的限額標(biāo)準(zhǔn)制定與出臺的主體和工程采購招標(biāo)的限額標(biāo)準(zhǔn)，明確標(biāo)準(zhǔn)制定的權(quán)限與具體額度。工程招標(biāo)采購的限額標(biāo)準(zhǔn)可分為三級制定，即中央、省和市縣，這是考慮到與省管縣體制改革的銜接問題。同時應(yīng)明確招標(biāo)采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的采購項目所采用的其他采購方式。
工程的可行性研究。政府采購工程一般都是公益性項目，為了防止形象工程，用好納稅人的每一分錢，必須進行可行性研究，并實行責(zé)任追究制度。工程可行性研究的另一個重要任務(wù)就是工程的環(huán)評以及新材料或節(jié)能技術(shù)的運用等問題。
政府采購工程的預(yù)算編制。政府采購工程不管資金來源何處，都應(yīng)納入部門預(yù)算管理，并編制政府預(yù)算，同時還需經(jīng)過第三方評審，這是為了防止政府采購工作項目無預(yù)算、超預(yù)算和“釣魚工程”現(xiàn)象的發(fā)生。
工程采購計劃的申報與審批。采購人在采購前應(yīng)向政府采購監(jiān)管部門申報采購計劃，監(jiān)管部門對工程采購項目手續(xù)的完整性進行審查，即是否納入年度預(yù)算、是否進行可行性研究、各項報批手續(xù)是否齊全等，然后依據(jù)政府采購目錄及限額標(biāo)準(zhǔn)和工程預(yù)算金額的大小確定采購方式。國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進行邀請招標(biāo)。
工程招標(biāo)采購程序。采購程序是政府采購工程采購規(guī)程中重要環(huán)節(jié)，它主要包括招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)。
工程的監(jiān)理與驗收。應(yīng)明確規(guī)定政府采購工程引入監(jiān)理機制，監(jiān)理的資質(zhì)應(yīng)與工程預(yù)算金額相匹配，政府采購工程監(jiān)理實行終生負(fù)責(zé)制。政府采購工程應(yīng)明確規(guī)定第三方驗收的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和驗收機構(gòu)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
工程款的國庫集中支付。政府采購工程款的支付，不管其資金來源及組成，一律按合同約定的付款進度實行國庫集中支付，防止工程款的拖欠或挪用。
工程項目的績效評估。各級在目錄中應(yīng)確定一個工程項目必須進行績效評估的限額標(biāo)準(zhǔn)，凡達到限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程項目，完工后必須由獨立的第三方進行績效評估，主要從政治效益、社會效益和經(jīng)濟效益三個方面進行評價。進行績效評估的目的，是為了還采購人一個清白，還納稅人一個明白，同時也是為建立政府采購項目數(shù)據(jù)庫提供數(shù)據(jù)資料。
工程項目資料的保存。政府采購工程采購項目資料的保存期應(yīng)為工程的設(shè)計使用壽命時間。政府采購工程項目實行責(zé)任終生追究制。
在政府采購工程的招標(biāo)采購程序的構(gòu)建中，應(yīng)積極借鑒國際組織和市場經(jīng)濟發(fā)達國家的政府采購工程采購的先進經(jīng)驗以及吸取《招標(biāo)投標(biāo)法》適用以來成功的經(jīng)驗與教訓(xùn)，結(jié)合我國的實際，制定出宜操作、較規(guī)范、各方能接受的采購程序。并將目前在執(zhí)行過程出現(xiàn)法律沖突與不完善的地方加以重點解決。
招標(biāo)。招標(biāo)環(huán)節(jié)中有五個重要步驟必須明確。
項目委托。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定：“招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)。招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜”。而《政府采購法》卻規(guī)定：“納入集中采購目錄的政府采購項目，應(yīng)當(dāng)實行集中采購”和“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構(gòu)代理采購”。為了避免沖突，宜于采購人操作，則應(yīng)規(guī)定集中采購目錄以內(nèi)的和限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程采購項目必須委托有資質(zhì)的并經(jīng)過省級以上政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的代理機構(gòu)代理采購。
招標(biāo)公告。采用公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)方式采購的，應(yīng)發(fā)布公開招標(biāo)公告或邀請招標(biāo)公告，其公告必須在國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上發(fā)布。公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)公告的內(nèi)容按《政府采購信息公告管理辦法》執(zhí)行。
供應(yīng)商資格的設(shè)定?！墩少彿ā穼?yīng)商準(zhǔn)入的基本條件或資格作了較明確的規(guī)定，同時還給予了采購人依據(jù)“采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件”的權(quán)力。而在以往的執(zhí)行過程中，有少數(shù)采購人將此權(quán)力用到了極限，并以此來“對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”，從而與投標(biāo)供應(yīng)商一起串通圍標(biāo)。如何防范此類現(xiàn)象的發(fā)生，同時依法考慮中小企業(yè)的利益，應(yīng)對采購人規(guī)定供應(yīng)商的特定條件的權(quán)力進行限制，采購人制定的供應(yīng)商的特定條件必須與工程項目的規(guī)模和質(zhì)量要求相當(dāng)，不可設(shè)定過高的特定條件，限制競爭，從而規(guī)范采購人的自由裁量權(quán)。
招標(biāo)文件的制作。招標(biāo)文件是招標(biāo)采購過程中惟一向投標(biāo)人提出采購要求、指導(dǎo)投標(biāo)人編制投標(biāo)書的法律文件。招標(biāo)文件具有要約功能和程序上的約束力，因此，應(yīng)十分重視招標(biāo)文件的編制工作。招標(biāo)文件的編制應(yīng)本著公平、公正、誠實信用的原則，務(wù)使招標(biāo)文件嚴(yán)密、周到、細(xì)致、內(nèi)容正確。所以，招標(biāo)文件的法定內(nèi)容要素主要有：前言；投標(biāo)邀請書；投標(biāo)人須知和投標(biāo)資料表（總則、招標(biāo)文件、投標(biāo)書的編制、投標(biāo)書的遞交、開標(biāo)與評標(biāo)、授予合同）；通用合同條款和專用合同條款；需求一覽表；技術(shù)規(guī)格；格式范例；采購國家和地區(qū)的合格性。
供應(yīng)商資格審查。關(guān)于資格審查，有兩個問題必須明確，一是審查與預(yù)審有沒有區(qū)別；二是由誰審查和怎么審查。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》分別規(guī)定：“要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標(biāo)人進行資格審查”，“采購人可以要求參加政府采購的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件和采購項目對供應(yīng)商的特定要求，對供應(yīng)商的資格進行審查”。僅從字面理解而非“預(yù)審”，也沒有規(guī)定如何審查。而對于集中采購或委托代理采購項目，其審查權(quán)是采購人還是采購代理機構(gòu)？不得而知。目前許多地方采取的做法是由采購人審查，采購人將通過審查的供應(yīng)商名單給采購代理機構(gòu)，采購代理機構(gòu)按名單發(fā)售招標(biāo)文件。這樣做有兩個嚴(yán)重后果，其一，采購人可以圈定三家以上供應(yīng)商，串通供應(yīng)商圍標(biāo)。其二，拿不到招標(biāo)文件的供應(yīng)商連質(zhì)疑的資格都沒有，可謂投訴無門。因為《政府采購法》規(guī)定：“供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密”，“ 供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑”。也就是說，供應(yīng)商沒有得到招標(biāo)文件，只有“詢問”的權(quán)力，而沒有“質(zhì)疑”的資格，更沒有“投訴”的權(quán)力。
國際組織和有關(guān)國家在資格審查上也有相應(yīng)的規(guī)定，即為了節(jié)約招標(biāo)費用，也允許“采購實體”進行資格預(yù)審而非審查，但同時規(guī)定，將投標(biāo)供應(yīng)商人數(shù)進行了明確，達到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的項目必須有相對應(yīng)的供應(yīng)商參與投標(biāo)的家數(shù)的最低底線，工程預(yù)算越大，投標(biāo)供應(yīng)商越多。這樣一來，串通圍標(biāo)的成本就加大了。
對于資格審查，筆者認(rèn)為：要么限制采購人的審查權(quán)力，只允許采購人按招標(biāo)公告規(guī)定的內(nèi)容進行審查，同時，給予未通過審查供應(yīng)商質(zhì)疑或投訴的權(quán)力；要么將審查權(quán)賦予評委會，并按《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，設(shè)定資格性和符合性審查程序。也可規(guī)定，一般項目的公開招標(biāo)不設(shè)定資格預(yù)審程序，只有邀請招標(biāo)才有資格預(yù)審程序。
投標(biāo)。在投標(biāo)過程中，為了規(guī)范其行為，有三個步驟必須明確。一是在工程采購中只允許聯(lián)合體投標(biāo)或者分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。二是嚴(yán)格投標(biāo)保證金制度，投標(biāo)保證金必須來源于投標(biāo)人的賬戶。三是投標(biāo)文件必須申明投標(biāo)有效期，并與招標(biāo)文件一致。
評標(biāo)。評標(biāo)是政府采購招標(biāo)程序中關(guān)鍵的一環(huán)，前后一切工作基本是圍繞評標(biāo)工作展開的。因此，在構(gòu)建政府采購工程招標(biāo)采購程序時應(yīng)把握如下重點。
評標(biāo)委員會的確定。評標(biāo)委員會的確定應(yīng)嚴(yán)格遵守《政府采購評審專家管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，評標(biāo)委員會的人數(shù)應(yīng)依據(jù)采購項目預(yù)算數(shù)來確定，并規(guī)定一個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與評委人數(shù)對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。評委的確定必須在評委專家?guī)熘须S機抽取，大型項目的評委會中必須有一定比例異地抽取的和在上一級評委專家?guī)斐槿〉膶＜摇＜覉蟮胶髴?yīng)立即關(guān)閉通訊工具，并與外界“隔離”。
開標(biāo)會議。開標(biāo)會議是評標(biāo)過程中十分重要的活動，兩法都對開標(biāo)會議的相關(guān)內(nèi)容與程序進行了規(guī)定，其目的是實行公開透明地評標(biāo)，真正做到公開、公平、公正。開標(biāo)會議的主要議程有：一是公布投標(biāo)供應(yīng)商名單、評委會名單、公證人員名單、評標(biāo)方法、評標(biāo)原則與定標(biāo)原則，有標(biāo)底的公布標(biāo)底；二是公開開標(biāo)；三是評委評標(biāo)，在情況可能的情況下，當(dāng)場公布評標(biāo)結(jié)果等。關(guān)于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的“評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密”的條款，與兩法規(guī)定的回避制度有沖突，即“供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避”和“與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當(dāng)更換”。供應(yīng)商不知道評標(biāo)委員會的名單，如何申請其回避？評標(biāo)結(jié)果出來后，供應(yīng)商要求評委回避是否推倒重來呢，所以必須讓供應(yīng)商在評標(biāo)前知曉評委會的組成情況，這樣才能真正落實供應(yīng)商申請回避的權(quán)力。大型項目可采用密封評標(biāo)的方式進行，將商務(wù)標(biāo)與技術(shù)標(biāo)分開評審。對于資格性和符合性的審查問題可由公證人員與評委聯(lián)合進行，采用含有打分法評標(biāo)的，資格性和符合性審查條款只能作為投標(biāo)文件是否有效的依據(jù)，不能重復(fù)打分，只有符合與不符合要求之分。
定標(biāo)。在兩法中都直接或間接地賦予了采購人最后定標(biāo)的權(quán)力，因此，采購人在最后確定中標(biāo)人時自由裁量權(quán)過大，如果自己中意的供應(yīng)商入圍，則不管排序如何，都可找出理由確定其中標(biāo)；沒有入圍，則想方設(shè)法推翻評委的意見，有的不惜廢標(biāo)后重新招標(biāo)。所以，供應(yīng)商深知其中的奧妙，搞定采購人是關(guān)鍵。為了解決類似問題，必須樹立評標(biāo)報告的權(quán)威性，評委會推薦的中標(biāo)候選人名單必須排序，采購人只能按排名順序確定中標(biāo)供應(yīng)商。中標(biāo)公告應(yīng)在原招標(biāo)公告發(fā)布的媒體上公示，其公示期不得少于七天，供應(yīng)商憑中標(biāo)通知書與采購人簽訂合同。
來源：中國招投標(biāo)網(wǎng)
構(gòu)建政府采購中工程招標(biāo)采購程序的必要性
我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定“公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。”同時規(guī)定，“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”
從兩法的規(guī)定看，對于政府采購中的工程招標(biāo)采購，似乎對其采購程序規(guī)范得比較完整，但在實際運用中卻發(fā)現(xiàn)存在許多不足和沖突問題，且在工程的采購中，只能運用公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)方式，而《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》也沒有提及工程除招標(biāo)方式外的其他采購方式的規(guī)定。目前存在的問題主要有：
在兩法的調(diào)整范圍上認(rèn)識不統(tǒng)一，對如何“適用”理解不一致。由于部門利益和人們認(rèn)識上的差異，關(guān)于政府采購工程是屬于《政府采購法》調(diào)整的范圍，還是屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的范圍，對“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”的理解上的偏差，一直爭論不休。其核心問題不外乎管理權(quán)問題、部門利益問題。當(dāng)我們拋開既得利益就不難發(fā)現(xiàn)，無論從法理上的“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”、實體法優(yōu)于程序法等理解，還是從字面理解，即屬于政府采購法調(diào)整范圍內(nèi)的工程類的采購項目，如果采用招標(biāo)投標(biāo)方式采購的，適用于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的程序進行；如果不采用招標(biāo)投標(biāo)方式采購，而采用政府采購法所規(guī)定的其他采購方式，即競爭性談判等方式采購的，則不按招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的程序等進行，而是按照政府采購法規(guī)定的程序進行。
所以應(yīng)理解為：在政府采購工程的招投標(biāo)環(huán)節(jié)上，執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的招投標(biāo)程序，其他環(huán)節(jié)按照《政府采購法》的規(guī)定執(zhí)行，而并非政府采購工程采購屬《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的對象，兩法所調(diào)整的對象清晰后，其管理權(quán)問題就一目了然。
兩法的立法目標(biāo)、側(cè)重點和落腳點不一樣，所以政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的就無法完全“適用”招標(biāo)投標(biāo)法。《政府采購法》是“為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進廉政建設(shè)”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”。而《政府采購法》中所規(guī)定的國貨、節(jié)能環(huán)保、自主創(chuàng)新等政策功能不可能通過《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)程序來落實。
同一項目中的工程、貨物和服務(wù)采購存在著兩法調(diào)整的現(xiàn)象，這就有可能存在著亂作為和不作為的問題，使之無法無縫對接，給違法者有了可乘之機。由于一些采購項目為混合式或復(fù)合型的，既有工程、也有貨物和服務(wù)，且有些工程與貨物和服務(wù)的采購預(yù)算基本等量，有些工程是為貨物服務(wù)或建設(shè)的，有些貨物是為工程服務(wù)而專門采購的等，可謂千差萬別。按照國際慣例，對于混合式或復(fù)合型的采購項目，即一個采購項目中同時包含貨物、工程和服務(wù)等多個采購對象時，通常是以所占資金比重最大的對象的屬性來確定項目屬性，再依此來確定適用法規(guī)。由于我國存在著兩法并存、“各歸其主”的現(xiàn)象，則為，采購項目中的工程預(yù)算資金比重大則“適用”《招標(biāo)投標(biāo)法》，貨物和服務(wù)預(yù)算資金比重大則“適用”《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，這樣就引出了三個問題：其一，《政府采購法》沒有規(guī)定工程公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由誰制定的問題，《政府采購法》第二十七條只規(guī)定了貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)方式的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)限，而工程類采購不管是否達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都得采用招標(biāo)方式采購。其二，當(dāng)采購項目中貨物預(yù)算資金比重大、工程處從屬地位，但工程的預(yù)算額絕對數(shù)卻較大時，是否從屬于貨物采購而適用《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，或從屬于服務(wù)采購而采用非招標(biāo)采購方式采購。當(dāng)貨物內(nèi)的工程處于從屬地位，其預(yù)算絕對額相對大時，是否“適用”《招標(biāo)投標(biāo)法》而與貨物分包進行采購。其三，《政府采購法》規(guī)定，采購項目屬集中采購目錄內(nèi)的，必須委托給集中采購機構(gòu)代理采購，所以，在《政府采購法》調(diào)整范圍內(nèi)，有強制委托之意。而在《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍內(nèi)是沒有集中與非集中采購目錄之分的，其委托采購非強制性。即“招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。”
《政府采購法》十分重視政府采購項目的預(yù)算管理，以及與之配套的國庫集中支付管理，從而使政府采購管理形成一個有機的整體，而《招標(biāo)投標(biāo)法》是不可能做到這一點的。因此，為了適從兩法規(guī)定，對于工程的招標(biāo)采購，目前的普遍做法是，要求采購人在預(yù)算的編制、計劃的申報上從屬于《政府采購法》，說白了就是按財政部門的要求辦，當(dāng)采購項目進入到招投標(biāo)階段時再從屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》，也就是按發(fā)改委的要求辦，當(dāng)采購項目進入支付階段時，再按財政部門的要求辦等，一旦當(dāng)采購項目發(fā)生行政救濟事件時，則責(zé)任主體就不明了了。
構(gòu)建政府采購中工程招標(biāo)采購程序的設(shè)想
對于工程的采購，由于有《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)范，總的來講其市場秩序基本良好，但為了明確監(jiān)管主體、便于采購人操作、更加規(guī)范工程的采購行為，吸取這些年來的經(jīng)驗與教訓(xùn)，單獨制定政府采購中工程采購的程序很有必要。
筆者認(rèn)為，政府采購中工程招標(biāo)采購程序包括兩個大的方面內(nèi)容，一個方面是政府采購中工程招標(biāo)采購的操作規(guī)程，另一方面是作為操作規(guī)程中的一個重要步驟的招標(biāo)采購程序。之所以分別制定，是為了解決前一段時間因兩法的沖突而造成的操作復(fù)雜與管理混亂問題，更一步明確有關(guān)職責(zé)；而招標(biāo)采購程序又分為公開招標(biāo)采購程序和邀請招標(biāo)采購程序。
政府采購中工程招標(biāo)采購操作規(guī)程。在制定政府采購工程招標(biāo)采購操作規(guī)程時，其如下要素是必須考慮的。
工程招標(biāo)采購的限額標(biāo)準(zhǔn)制定。要明確工程招標(biāo)采購的限額標(biāo)準(zhǔn)制定與出臺的主體和工程采購招標(biāo)的限額標(biāo)準(zhǔn)，明確標(biāo)準(zhǔn)制定的權(quán)限與具體額度。工程招標(biāo)采購的限額標(biāo)準(zhǔn)可分為三級制定，即中央、省和市縣，這是考慮到與省管縣體制改革的銜接問題。同時應(yīng)明確招標(biāo)采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的采購項目所采用的其他采購方式。
工程的可行性研究。政府采購工程一般都是公益性項目，為了防止形象工程，用好納稅人的每一分錢，必須進行可行性研究，并實行責(zé)任追究制度。工程可行性研究的另一個重要任務(wù)就是工程的環(huán)評以及新材料或節(jié)能技術(shù)的運用等問題。
政府采購工程的預(yù)算編制。政府采購工程不管資金來源何處，都應(yīng)納入部門預(yù)算管理，并編制政府預(yù)算，同時還需經(jīng)過第三方評審，這是為了防止政府采購工作項目無預(yù)算、超預(yù)算和“釣魚工程”現(xiàn)象的發(fā)生。
工程采購計劃的申報與審批。采購人在采購前應(yīng)向政府采購監(jiān)管部門申報采購計劃，監(jiān)管部門對工程采購項目手續(xù)的完整性進行審查，即是否納入年度預(yù)算、是否進行可行性研究、各項報批手續(xù)是否齊全等，然后依據(jù)政府采購目錄及限額標(biāo)準(zhǔn)和工程預(yù)算金額的大小確定采購方式。國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進行邀請招標(biāo)。
工程招標(biāo)采購程序。采購程序是政府采購工程采購規(guī)程中重要環(huán)節(jié)，它主要包括招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)。
工程的監(jiān)理與驗收。應(yīng)明確規(guī)定政府采購工程引入監(jiān)理機制，監(jiān)理的資質(zhì)應(yīng)與工程預(yù)算金額相匹配，政府采購工程監(jiān)理實行終生負(fù)責(zé)制。政府采購工程應(yīng)明確規(guī)定第三方驗收的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和驗收機構(gòu)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
工程款的國庫集中支付。政府采購工程款的支付，不管其資金來源及組成，一律按合同約定的付款進度實行國庫集中支付，防止工程款的拖欠或挪用。
工程項目的績效評估。各級在目錄中應(yīng)確定一個工程項目必須進行績效評估的限額標(biāo)準(zhǔn)，凡達到限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程項目，完工后必須由獨立的第三方進行績效評估，主要從政治效益、社會效益和經(jīng)濟效益三個方面進行評價。進行績效評估的目的，是為了還采購人一個清白，還納稅人一個明白，同時也是為建立政府采購項目數(shù)據(jù)庫提供數(shù)據(jù)資料。
工程項目資料的保存。政府采購工程采購項目資料的保存期應(yīng)為工程的設(shè)計使用壽命時間。政府采購工程項目實行責(zé)任終生追究制。
在政府采購工程的招標(biāo)采購程序的構(gòu)建中，應(yīng)積極借鑒國際組織和市場經(jīng)濟發(fā)達國家的政府采購工程采購的先進經(jīng)驗以及吸取《招標(biāo)投標(biāo)法》適用以來成功的經(jīng)驗與教訓(xùn)，結(jié)合我國的實際，制定出宜操作、較規(guī)范、各方能接受的采購程序。并將目前在執(zhí)行過程出現(xiàn)法律沖突與不完善的地方加以重點解決。
招標(biāo)。招標(biāo)環(huán)節(jié)中有五個重要步驟必須明確。
項目委托。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定：“招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)。招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜”。而《政府采購法》卻規(guī)定：“納入集中采購目錄的政府采購項目，應(yīng)當(dāng)實行集中采購”和“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構(gòu)代理采購”。為了避免沖突，宜于采購人操作，則應(yīng)規(guī)定集中采購目錄以內(nèi)的和限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程采購項目必須委托有資質(zhì)的并經(jīng)過省級以上政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的代理機構(gòu)代理采購。
招標(biāo)公告。采用公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)方式采購的，應(yīng)發(fā)布公開招標(biāo)公告或邀請招標(biāo)公告，其公告必須在國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上發(fā)布。公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)公告的內(nèi)容按《政府采購信息公告管理辦法》執(zhí)行。
供應(yīng)商資格的設(shè)定?！墩少彿ā穼?yīng)商準(zhǔn)入的基本條件或資格作了較明確的規(guī)定，同時還給予了采購人依據(jù)“采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件”的權(quán)力。而在以往的執(zhí)行過程中，有少數(shù)采購人將此權(quán)力用到了極限，并以此來“對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”，從而與投標(biāo)供應(yīng)商一起串通圍標(biāo)。如何防范此類現(xiàn)象的發(fā)生，同時依法考慮中小企業(yè)的利益，應(yīng)對采購人規(guī)定供應(yīng)商的特定條件的權(quán)力進行限制，采購人制定的供應(yīng)商的特定條件必須與工程項目的規(guī)模和質(zhì)量要求相當(dāng)，不可設(shè)定過高的特定條件，限制競爭，從而規(guī)范采購人的自由裁量權(quán)。
招標(biāo)文件的制作。招標(biāo)文件是招標(biāo)采購過程中惟一向投標(biāo)人提出采購要求、指導(dǎo)投標(biāo)人編制投標(biāo)書的法律文件。招標(biāo)文件具有要約功能和程序上的約束力，因此，應(yīng)十分重視招標(biāo)文件的編制工作。招標(biāo)文件的編制應(yīng)本著公平、公正、誠實信用的原則，務(wù)使招標(biāo)文件嚴(yán)密、周到、細(xì)致、內(nèi)容正確。所以，招標(biāo)文件的法定內(nèi)容要素主要有：前言；投標(biāo)邀請書；投標(biāo)人須知和投標(biāo)資料表（總則、招標(biāo)文件、投標(biāo)書的編制、投標(biāo)書的遞交、開標(biāo)與評標(biāo)、授予合同）；通用合同條款和專用合同條款；需求一覽表；技術(shù)規(guī)格；格式范例；采購國家和地區(qū)的合格性。
供應(yīng)商資格審查。關(guān)于資格審查，有兩個問題必須明確，一是審查與預(yù)審有沒有區(qū)別；二是由誰審查和怎么審查。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》分別規(guī)定：“要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標(biāo)人進行資格審查”，“采購人可以要求參加政府采購的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件和采購項目對供應(yīng)商的特定要求，對供應(yīng)商的資格進行審查”。僅從字面理解而非“預(yù)審”，也沒有規(guī)定如何審查。而對于集中采購或委托代理采購項目，其審查權(quán)是采購人還是采購代理機構(gòu)？不得而知。目前許多地方采取的做法是由采購人審查，采購人將通過審查的供應(yīng)商名單給采購代理機構(gòu)，采購代理機構(gòu)按名單發(fā)售招標(biāo)文件。這樣做有兩個嚴(yán)重后果，其一，采購人可以圈定三家以上供應(yīng)商，串通供應(yīng)商圍標(biāo)。其二，拿不到招標(biāo)文件的供應(yīng)商連質(zhì)疑的資格都沒有，可謂投訴無門。因為《政府采購法》規(guī)定：“供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密”，“ 供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑”。也就是說，供應(yīng)商沒有得到招標(biāo)文件，只有“詢問”的權(quán)力，而沒有“質(zhì)疑”的資格，更沒有“投訴”的權(quán)力。
國際組織和有關(guān)國家在資格審查上也有相應(yīng)的規(guī)定，即為了節(jié)約招標(biāo)費用，也允許“采購實體”進行資格預(yù)審而非審查，但同時規(guī)定，將投標(biāo)供應(yīng)商人數(shù)進行了明確，達到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的項目必須有相對應(yīng)的供應(yīng)商參與投標(biāo)的家數(shù)的最低底線，工程預(yù)算越大，投標(biāo)供應(yīng)商越多。這樣一來，串通圍標(biāo)的成本就加大了。
對于資格審查，筆者認(rèn)為：要么限制采購人的審查權(quán)力，只允許采購人按招標(biāo)公告規(guī)定的內(nèi)容進行審查，同時，給予未通過審查供應(yīng)商質(zhì)疑或投訴的權(quán)力；要么將審查權(quán)賦予評委會，并按《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，設(shè)定資格性和符合性審查程序。也可規(guī)定，一般項目的公開招標(biāo)不設(shè)定資格預(yù)審程序，只有邀請招標(biāo)才有資格預(yù)審程序。
投標(biāo)。在投標(biāo)過程中，為了規(guī)范其行為，有三個步驟必須明確。一是在工程采購中只允許聯(lián)合體投標(biāo)或者分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。二是嚴(yán)格投標(biāo)保證金制度，投標(biāo)保證金必須來源于投標(biāo)人的賬戶。三是投標(biāo)文件必須申明投標(biāo)有效期，并與招標(biāo)文件一致。
評標(biāo)。評標(biāo)是政府采購招標(biāo)程序中關(guān)鍵的一環(huán)，前后一切工作基本是圍繞評標(biāo)工作展開的。因此，在構(gòu)建政府采購工程招標(biāo)采購程序時應(yīng)把握如下重點。
評標(biāo)委員會的確定。評標(biāo)委員會的確定應(yīng)嚴(yán)格遵守《政府采購評審專家管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，評標(biāo)委員會的人數(shù)應(yīng)依據(jù)采購項目預(yù)算數(shù)來確定，并規(guī)定一個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與評委人數(shù)對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。評委的確定必須在評委專家?guī)熘须S機抽取，大型項目的評委會中必須有一定比例異地抽取的和在上一級評委專家?guī)斐槿〉膶＜摇＜覉蟮胶髴?yīng)立即關(guān)閉通訊工具，并與外界“隔離”。
開標(biāo)會議。開標(biāo)會議是評標(biāo)過程中十分重要的活動，兩法都對開標(biāo)會議的相關(guān)內(nèi)容與程序進行了規(guī)定，其目的是實行公開透明地評標(biāo)，真正做到公開、公平、公正。開標(biāo)會議的主要議程有：一是公布投標(biāo)供應(yīng)商名單、評委會名單、公證人員名單、評標(biāo)方法、評標(biāo)原則與定標(biāo)原則，有標(biāo)底的公布標(biāo)底；二是公開開標(biāo)；三是評委評標(biāo)，在情況可能的情況下，當(dāng)場公布評標(biāo)結(jié)果等。關(guān)于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的“評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密”的條款，與兩法規(guī)定的回避制度有沖突，即“供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避”和“與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當(dāng)更換”。供應(yīng)商不知道評標(biāo)委員會的名單，如何申請其回避？評標(biāo)結(jié)果出來后，供應(yīng)商要求評委回避是否推倒重來呢，所以必須讓供應(yīng)商在評標(biāo)前知曉評委會的組成情況，這樣才能真正落實供應(yīng)商申請回避的權(quán)力。大型項目可采用密封評標(biāo)的方式進行，將商務(wù)標(biāo)與技術(shù)標(biāo)分開評審。對于資格性和符合性的審查問題可由公證人員與評委聯(lián)合進行，采用含有打分法評標(biāo)的，資格性和符合性審查條款只能作為投標(biāo)文件是否有效的依據(jù)，不能重復(fù)打分，只有符合與不符合要求之分。
定標(biāo)。在兩法中都直接或間接地賦予了采購人最后定標(biāo)的權(quán)力，因此，采購人在最后確定中標(biāo)人時自由裁量權(quán)過大，如果自己中意的供應(yīng)商入圍，則不管排序如何，都可找出理由確定其中標(biāo)；沒有入圍，則想方設(shè)法推翻評委的意見，有的不惜廢標(biāo)后重新招標(biāo)。所以，供應(yīng)商深知其中的奧妙，搞定采購人是關(guān)鍵。為了解決類似問題，必須樹立評標(biāo)報告的權(quán)威性，評委會推薦的中標(biāo)候選人名單必須排序，采購人只能按排名順序確定中標(biāo)供應(yīng)商。中標(biāo)公告應(yīng)在原招標(biāo)公告發(fā)布的媒體上公示，其公示期不得少于七天，供應(yīng)商憑中標(biāo)通知書與采購人簽訂合同。
來源：中國招投標(biāo)網(wǎng)
