中標(biāo)人在施工中分包遭采購(gòu)人投訴
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發(fā)布日期：2010年09月10日
據(jù)了解，在工程領(lǐng)域，有不少建筑公司都會(huì)在獲得工程總承包權(quán)后，把工程分包給很多小公司分頭施工，而不少小公司在組織施工時(shí)，又會(huì)把自身力量難以完成的部分轉(zhuǎn)包給一些更小的施工企業(yè)或農(nóng)民工程隊(duì)。與總承包的獲得方式不同，分包工作面廣、量大，所以一般這些小公司都不會(huì)按照嚴(yán)格的招投標(biāo)程序去確定。哪一部分工程交給哪個(gè)施工隊(duì)，常常是某位領(lǐng)導(dǎo)、某個(gè)熟人的一張便條或是一個(gè)電話(huà)就可以確定。不過(guò)，對(duì)于建筑公司的分包行為，采購(gòu)人卻是非常反感。近日，某市一個(gè)建筑工程項(xiàng)目就因?yàn)橹袠?biāo)人在施工中分包而遭遇了采購(gòu)人的投訴。在此起投訴中，代理機(jī)構(gòu)也成了投訴對(duì)象。
慣例豈能做擋箭牌
“這個(gè)工程不是你們公司中的標(biāo)嗎？怎么是K公司在施工呀？”近日，G公司在中標(biāo)某市一個(gè)建筑工程后，分包行為遭到了采購(gòu)人的指責(zé)。G公司的代表卻冷靜地表示：“是我們中的標(biāo)啊，但我們分了一部分給K公司干。項(xiàng)目總承包方將部分項(xiàng)目進(jìn)行分包是一種慣例，市場(chǎng)上沒(méi)有多少建筑公司是拿下項(xiàng)目后自己全干的。”
對(duì)于G公司的分包行為，采購(gòu)人很難接受，于是向組織該項(xiàng)目采購(gòu)的某政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)表達(dá)了不滿(mǎn)：“這個(gè)項(xiàng)目你們?cè)趺茨茏孏公司中標(biāo)，他們根本就干不了，現(xiàn)在是K公司在給我們干?！?
當(dāng)某政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人向G公司了解情況時(shí)，G公司的項(xiàng)目經(jīng)理同樣表現(xiàn)得很坦然：“大公司在中標(biāo)后將項(xiàng)目分包是行業(yè)里的慣例，而且在招標(biāo)時(shí)你們也沒(méi)沒(méi)規(guī)定投標(biāo)人中標(biāo)后不能分包?！痹诘玫竭@樣的答案后，代理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為了息事寧人，便勸慰采購(gòu)人代表：“……管他是誰(shuí)在干，只要能把這個(gè)工程干完干好不就成了嗎？”但采購(gòu)人代表卻不這么認(rèn)為，于是向當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門(mén)提起了投訴。當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門(mén)審理投訴后認(rèn)為，G公司在中標(biāo)后將項(xiàng)目的絕大多數(shù)施工進(jìn)行分包的行為不符合法律的規(guī)定。所以責(zé)令G公司收回分包，嚴(yán)格按照投標(biāo)文件的承諾組織施工。與此同時(shí)，當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門(mén)還指出，代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)中也存在招標(biāo)文件制作不完整的瑕疵，另外，代理機(jī)構(gòu)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的認(rèn)識(shí)也存在誤區(qū)。
業(yè)界專(zhuān)家介紹，在建筑工程領(lǐng)域確實(shí)存在著許多轉(zhuǎn)包、分包的現(xiàn)象，不過(guò)，許多情況都是法律法規(guī)所允許的。因?yàn)楦鶕?jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。不過(guò)，根據(jù)該條的規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。因此，如果G公司把工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包、轉(zhuǎn)包，或是把整個(gè)項(xiàng)目全部分包，就是違法的?！靶袠I(yè)慣例絕對(duì)不能成為違法操作的擋箭牌。”
全部分包違法
法律專(zhuān)家指出，上述案例中，如果G公司把整個(gè)工程都轉(zhuǎn)包給K公司，或者是全部分包給包括K公司在內(nèi)的公司，那不僅是違反了《建筑法》，而且還違反了《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》。《建筑法》第二十八條已經(jīng)明確規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。該法第二十九條也規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。根據(jù)《政府采購(gòu)法》第四十三條的規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用合同法。而《合同法》第二百七十二條也有類(lèi)似的規(guī)定：“承包人不得將其承擔(dān)的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！?
另外，根據(jù)《政府采購(gòu)法》第四條的規(guī)定，政府采購(gòu)工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。而根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。
“由上述規(guī)定可知，工程承包人不能將所承包的建設(shè)工程任務(wù)全部轉(zhuǎn)包或分包出去，而且建筑工程的主體部分必須要自行完成。這對(duì)工程總承包、設(shè)計(jì)總承包、施工總承包、專(zhuān)業(yè)（含勘察、設(shè)計(jì)、施工）承包和勞務(wù)分包企業(yè)都提出了要求，都起約束作用?！痹颇系囊晃唤章蓭熑缡钦f(shuō)。
是否允許分包應(yīng)事先明確
業(yè)界專(zhuān)家分析認(rèn)為，上述案例中的爭(zhēng)端，從形式上看，G公司是在變更其合同條款。根據(jù)《合同法》，這種變更行為應(yīng)經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，方可進(jìn)行，而且前提是不得違反法律法規(guī)和社會(huì)公共利益，否則是無(wú)效的民事行為。
上述案例中，如果G公司是將中標(biāo)項(xiàng)目的主體和關(guān)鍵工程分包，違反了《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定。因此，其行為應(yīng)為無(wú)效的法律行為。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定，中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無(wú)效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
“對(duì)于上述規(guī)定和要求，代理機(jī)構(gòu)應(yīng)該事先在招標(biāo)文件中予以明確，這不僅是對(duì)投標(biāo)人的一種提醒，而且還可能起到一種震懾作用。如果在招標(biāo)中，對(duì)非主體、非關(guān)鍵部分也不允許分包的項(xiàng)目，代理機(jī)構(gòu)一樣也應(yīng)該在招標(biāo)文件中明確?！焙鲜∧持薪楣镜睦峡?cè)缡钦f(shuō)。
來(lái)源：政府采購(gòu)信息報(bào)
慣例豈能做擋箭牌
“這個(gè)工程不是你們公司中的標(biāo)嗎？怎么是K公司在施工呀？”近日，G公司在中標(biāo)某市一個(gè)建筑工程后，分包行為遭到了采購(gòu)人的指責(zé)。G公司的代表卻冷靜地表示：“是我們中的標(biāo)啊，但我們分了一部分給K公司干。項(xiàng)目總承包方將部分項(xiàng)目進(jìn)行分包是一種慣例，市場(chǎng)上沒(méi)有多少建筑公司是拿下項(xiàng)目后自己全干的。”
對(duì)于G公司的分包行為，采購(gòu)人很難接受，于是向組織該項(xiàng)目采購(gòu)的某政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)表達(dá)了不滿(mǎn)：“這個(gè)項(xiàng)目你們?cè)趺茨茏孏公司中標(biāo)，他們根本就干不了，現(xiàn)在是K公司在給我們干?！?
當(dāng)某政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人向G公司了解情況時(shí)，G公司的項(xiàng)目經(jīng)理同樣表現(xiàn)得很坦然：“大公司在中標(biāo)后將項(xiàng)目分包是行業(yè)里的慣例，而且在招標(biāo)時(shí)你們也沒(méi)沒(méi)規(guī)定投標(biāo)人中標(biāo)后不能分包?！痹诘玫竭@樣的答案后，代理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為了息事寧人，便勸慰采購(gòu)人代表：“……管他是誰(shuí)在干，只要能把這個(gè)工程干完干好不就成了嗎？”但采購(gòu)人代表卻不這么認(rèn)為，于是向當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門(mén)提起了投訴。當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門(mén)審理投訴后認(rèn)為，G公司在中標(biāo)后將項(xiàng)目的絕大多數(shù)施工進(jìn)行分包的行為不符合法律的規(guī)定。所以責(zé)令G公司收回分包，嚴(yán)格按照投標(biāo)文件的承諾組織施工。與此同時(shí)，當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門(mén)還指出，代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)中也存在招標(biāo)文件制作不完整的瑕疵，另外，代理機(jī)構(gòu)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的認(rèn)識(shí)也存在誤區(qū)。
業(yè)界專(zhuān)家介紹，在建筑工程領(lǐng)域確實(shí)存在著許多轉(zhuǎn)包、分包的現(xiàn)象，不過(guò)，許多情況都是法律法規(guī)所允許的。因?yàn)楦鶕?jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。不過(guò)，根據(jù)該條的規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。因此，如果G公司把工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包、轉(zhuǎn)包，或是把整個(gè)項(xiàng)目全部分包，就是違法的?！靶袠I(yè)慣例絕對(duì)不能成為違法操作的擋箭牌。”
全部分包違法
法律專(zhuān)家指出，上述案例中，如果G公司把整個(gè)工程都轉(zhuǎn)包給K公司，或者是全部分包給包括K公司在內(nèi)的公司，那不僅是違反了《建筑法》，而且還違反了《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》。《建筑法》第二十八條已經(jīng)明確規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。該法第二十九條也規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。根據(jù)《政府采購(gòu)法》第四十三條的規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用合同法。而《合同法》第二百七十二條也有類(lèi)似的規(guī)定：“承包人不得將其承擔(dān)的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！?
另外，根據(jù)《政府采購(gòu)法》第四條的規(guī)定，政府采購(gòu)工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。而根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。
“由上述規(guī)定可知，工程承包人不能將所承包的建設(shè)工程任務(wù)全部轉(zhuǎn)包或分包出去，而且建筑工程的主體部分必須要自行完成。這對(duì)工程總承包、設(shè)計(jì)總承包、施工總承包、專(zhuān)業(yè)（含勘察、設(shè)計(jì)、施工）承包和勞務(wù)分包企業(yè)都提出了要求，都起約束作用?！痹颇系囊晃唤章蓭熑缡钦f(shuō)。
是否允許分包應(yīng)事先明確
業(yè)界專(zhuān)家分析認(rèn)為，上述案例中的爭(zhēng)端，從形式上看，G公司是在變更其合同條款。根據(jù)《合同法》，這種變更行為應(yīng)經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，方可進(jìn)行，而且前提是不得違反法律法規(guī)和社會(huì)公共利益，否則是無(wú)效的民事行為。
上述案例中，如果G公司是將中標(biāo)項(xiàng)目的主體和關(guān)鍵工程分包，違反了《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定。因此，其行為應(yīng)為無(wú)效的法律行為。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定，中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無(wú)效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
“對(duì)于上述規(guī)定和要求，代理機(jī)構(gòu)應(yīng)該事先在招標(biāo)文件中予以明確，這不僅是對(duì)投標(biāo)人的一種提醒，而且還可能起到一種震懾作用。如果在招標(biāo)中，對(duì)非主體、非關(guān)鍵部分也不允許分包的項(xiàng)目，代理機(jī)構(gòu)一樣也應(yīng)該在招標(biāo)文件中明確?！焙鲜∧持薪楣镜睦峡?cè)缡钦f(shuō)。
來(lái)源：政府采購(gòu)信息報(bào)
