編者按 扶持中小企業(yè)是一項(xiàng)重要的政策功能。就中小企業(yè)參加政府采購需要解決的諸多問題，很多媒體和學(xué)者已經(jīng)發(fā)表了精彩、獨(dú)到的觀點(diǎn)，但人們對中小企業(yè)參加政府采購活動時(shí)遇到的法律限制還缺少認(rèn)識。本文作者通過研究《政府采購法》及相關(guān)法規(guī)中對政府采購供應(yīng)商資質(zhì)條件的規(guī)定，指出了法律中對中小企業(yè)的不利規(guī)定，呼吁盡快修改相關(guān)法律規(guī)定或者出臺變通規(guī)定。
扶持中小企業(yè) 法律存在矛盾
關(guān)于政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律規(guī)定，主要有《政府采購法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》?！墩少彿ā返诰艞l規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等。”《中小企業(yè)促進(jìn)法》第三十四條規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排向中小企業(yè)購買商品或者服務(wù)。”這兩條規(guī)定為政府采購扶持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展提供了法律依據(jù)。
法律瓶頸：《政采法》第二十二條
非常遺憾的是《政府采購法》在第二十二條關(guān)于供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的條件中，對供應(yīng)商參加政府采購設(shè)置了過高的條件，排斥了很多中小企業(yè)進(jìn)入政府采購市場。該條規(guī)定：“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；（二）具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會計(jì)制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！?
按照該條的規(guī)定，只有具有獨(dú)立法人資格且成立時(shí)間三年以上的商業(yè)中小企業(yè)才有資格參加政府采購。而《中小企業(yè)促進(jìn)法》第二條規(guī)定：“本法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)?！?
獨(dú)立民事責(zé)任能力的限制
“具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的規(guī)定，限制了個(gè)體戶和合伙性質(zhì)的中小企業(yè)參加政府采購。
“具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”必須符合下列條件：首先是指民事主體具有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，能以自己的名義承擔(dān)全部民事責(zé)任，而不是以他人的名義承擔(dān)民事責(zé)任；其次是民事主體有能力自己承擔(dān)全部民事責(zé)任，不用他人承擔(dān)任何責(zé)任；再次是能以自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，而不必以他人的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。《中華人民共和國民法通則》第三十七條規(guī)定法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：“（一）依法成立；（二）有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；（三）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；（四）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。”因此，具有獨(dú)立法人資格的單位均具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。《民法通則》第二十九條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！币虼藗€(gè)體戶自己沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其債務(wù)或者由個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)或者由家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，自然就沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力?！吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》明確了合伙企業(yè)不能僅僅以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)全部民事責(zé)任，合伙企業(yè)的民事責(zé)任都要合伙人（普通合伙人）以合伙人自己的財(cái)產(chǎn)最終承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任。因此合伙性質(zhì)的中小企業(yè)依法也不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
商業(yè)信譽(yù)、納稅記錄的限制
“具有良好的商業(yè)信譽(yù)”的規(guī)定，限制了非商業(yè)中小企業(yè)企業(yè)（如純生產(chǎn)企業(yè)，加工企業(yè)等未進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營）參加政府采購。非商業(yè)中小企業(yè)無法達(dá)到具有“良好商業(yè)信譽(yù)”的要求。最為典型的就是協(xié)議供貨采購項(xiàng)目，一般都要求投標(biāo)人為生產(chǎn)企業(yè)（廠家），而生產(chǎn)企業(yè)（廠家）參加政府采購將減少流通環(huán)節(jié)，直接降低產(chǎn)品流通成本。
“有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄”限制了免稅的中小企業(yè)參加政府采購。如：社會福利、節(jié)能、環(huán)保企業(yè)、殘疾人中小企業(yè)等。
“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”限制了新成立的中小企業(yè)參加政府采購。
靈活處理 破解法律瓶頸
根本措施：修改法律
修改法律，使政府采購市場向所有參與市場競爭沒有重大違法行為的中小企業(yè)開放，而不必限定為“具有獨(dú)立法人資格的成立時(shí)間三年以上的商業(yè)中小企業(yè)”。雖然沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力的中小企業(yè)不能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，但相應(yīng)的法律都已經(jīng)規(guī)定了這些企業(yè)的最終民事責(zé)任的承擔(dān)人，如個(gè)體戶的業(yè)主，合伙企業(yè)的合伙人等。從法律的規(guī)定來看，這類中小企業(yè)的民事責(zé)任都有最終的承擔(dān)者，一旦供應(yīng)商違法違規(guī)或違約，都可以找到相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)者。而《政府采購法》第二十二條規(guī)定的其他限制條件則是完全沒有必要，也與該法第三條規(guī)定的“公平競爭原則”相違背，同時(shí)也違反了《中小企業(yè)促進(jìn)法》。當(dāng)然這樣的解決方法得先修改《政府采購法》。
變通辦法：制定法規(guī)、文件
由于修改法律需要較長的時(shí)間，在無法修改《政府采購法》的情況下，可以通過法規(guī)或者地方管理規(guī)定變通解決，如通過《<政府采購法>實(shí)施條例》或者財(cái)政部的部令或者各地的管理辦法等。具體變通規(guī)定如下：（1）個(gè)體戶作為供應(yīng)商參加政府采購的，要求必須由業(yè)主同時(shí)簽名，由業(yè)主和個(gè)體戶作為共同供應(yīng)商參加政府采購，共同承擔(dān)責(zé)任；（2）合伙企業(yè)參加政府采購的，要求必須由全體合伙人簽名蓋章，和合伙企業(yè)一起參加政府采購；（3）生產(chǎn)加工型等非商業(yè)中小企業(yè)具有良好聲譽(yù)的視同具有良好的商業(yè)信譽(yù)；（4）免稅的中小企業(yè)不必提供納稅證明和納稅記錄；（5）新成立不滿三年的中小企業(yè)自成立時(shí)起至參加政府采購時(shí)在生產(chǎn)經(jīng)營中沒有重大違法行為的，符合“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”的條件；（6）《政府采購法》第二十二條規(guī)定的“商業(yè)”、“經(jīng)營”等術(shù)語包含生產(chǎn)、加工等行為而不是僅指市場營銷的商業(yè)行為。
便捷途徑：在采購文件中規(guī)定
根據(jù)項(xiàng)目的特殊情況，在采購文件中明確規(guī)定個(gè)體戶、合伙企業(yè)、生產(chǎn)企業(yè)等中小企業(yè)等可以直接參加政府采購。在某些比較小的采購項(xiàng)目中，直接在采購文件中允許個(gè)體戶、合伙企業(yè)等中小企業(yè)等參加項(xiàng)目采購，取得了很好的效果。而在協(xié)議供貨和定點(diǎn)采購中規(guī)定生產(chǎn)企業(yè)參加項(xiàng)目采購更是通行的做法。
來源： 政府采購信息報(bào)
