戈新美：招標(biāo)方的過錯不應(yīng)由投標(biāo)人買單
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發(fā)布日期：2011年05月26日
編者按：5月13日，本報第三版刊登了本報記者采寫的《招標(biāo)文件與公告有出入怎么辦》一文，對于文中采訪對象所持的觀點(diǎn)，業(yè)內(nèi)讀者給出了不同的看法。本報特予以刊發(fā)，也歡迎廣大讀者各抒己見，進(jìn)行探討與交流。
《中國政府采購報》2011年5月13日第三版刊登了《招標(biāo)文件與公告有出入怎么辦》一文，該文中有關(guān)律師認(rèn)為，如果因公告與招標(biāo)文件不一致而導(dǎo)致后期發(fā)生投訴時，一般都以招標(biāo)文件為唯一要約。筆者對這一觀點(diǎn)持有不同看法。
一是招標(biāo)文件與招標(biāo)公告具有同等法律效力。招標(biāo)文件與招標(biāo)公告都是招標(biāo)方發(fā)出的公開要約，它們的區(qū)別只是對同一招標(biāo)事項的說明詳細(xì)程度不同而已，招標(biāo)文件是對招標(biāo)事項的詳細(xì)說明，招標(biāo)公告是對招標(biāo)事項的簡要說明，它們具有同等法律效力，不存在以哪個為準(zhǔn)的問題。
二是招標(biāo)文件與招標(biāo)公告出現(xiàn)不一致是招標(biāo)方的過錯，而不是投標(biāo)人的過錯。招標(biāo)文件與招標(biāo)公告都是由招標(biāo)方發(fā)出的,如果兩者之間不一致，也完全是招標(biāo)方的過錯，與投標(biāo)人毫無關(guān)系。根據(jù)誰過錯、誰負(fù)責(zé)的社會公理，由這一過錯造成的后果應(yīng)由招標(biāo)方負(fù)責(zé)，而不應(yīng)由投標(biāo)人負(fù)責(zé)，也就是說投標(biāo)人無論以招標(biāo)文件要求編制投標(biāo)文件還是以招標(biāo)公告要求編制投標(biāo)文件都應(yīng)視為是有效投標(biāo)。但按照《招標(biāo)文件與公告有出入怎么辦》中有關(guān)律師的觀點(diǎn)，如果投標(biāo)人按照招標(biāo)公告編制投標(biāo)文件就視為無效投標(biāo)，這一觀點(diǎn)的實質(zhì)就是招標(biāo)方的過錯要由投標(biāo)人來買單，這顯然與誰過錯、誰負(fù)責(zé)的社會公理相違背，是不能讓人信服的。
三是招標(biāo)方發(fā)現(xiàn)招標(biāo)公告與招標(biāo)文件不一致應(yīng)視不同情形采取不同處理方法。
1.在公告發(fā)布期間發(fā)現(xiàn)，應(yīng)采用發(fā)布補(bǔ)充公告的方式予以明確以哪個為準(zhǔn)。
2.在開標(biāo)評標(biāo)環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)根據(jù)不一致之處的重要程度決定處理方法：如在實質(zhì)要求條款上不一致，應(yīng)中止招標(biāo)活動（不能稱廢標(biāo)，廢標(biāo)是由投標(biāo)方原因造成），重新組織招標(biāo)，同時招標(biāo)方應(yīng)承諾重新招標(biāo)時本次投標(biāo)人再投標(biāo)可免收相關(guān)費(fèi)用；如在形式要求條款上不一致，筆者贊同采用《招標(biāo)文件與公告有出入怎么辦》中介紹的做法，從提高工作效率、節(jié)約招標(biāo)成本考慮，可以先按低要求進(jìn)行正常的開標(biāo)評標(biāo)活動，待評標(biāo)結(jié)束后再要求中標(biāo)候選人按照高要求提供補(bǔ)充材料。這里要提醒注意的是，這一做法必須在開標(biāo)現(xiàn)場或評標(biāo)現(xiàn)場向所有投標(biāo)人講清，不能事后再向中標(biāo)候選人提出要求。（作者單位：江蘇省淮安市財政局）
【鏈接】案例和觀點(diǎn)回放
在某政府采購中心組織的會議中心廚具設(shè)備項目招標(biāo)中，有13家供應(yīng)商參與了投標(biāo)，最終僅有3家符合投標(biāo)要求，其余10家供應(yīng)商被告之因未攜帶法人營業(yè)執(zhí)照副本原件而錯失此次投標(biāo)。該案例涉及的一個關(guān)鍵點(diǎn)就是：當(dāng)招標(biāo)公告與招標(biāo)文件的規(guī)定有出入時，該如何處理？
對此，愛得律師事務(wù)所的張律師認(rèn)為，招標(biāo)公告是對招標(biāo)項目綜合類信息的發(fā)布，也包括對潛在供應(yīng)商的資格要求及投標(biāo)要求；而招標(biāo)文件是對整個項目詳細(xì)、明確的介紹，對供應(yīng)商資格的要求也更具體、更細(xì)化。因此，從法律角度來看，招標(biāo)公告可以作為對招標(biāo)文件部分信息的補(bǔ)充條款。
眾鑫律師事務(wù)所某律師告訴記者，因招標(biāo)公告與招標(biāo)文件的不一致導(dǎo)致后續(xù)的質(zhì)疑與投訴時，應(yīng)該以招標(biāo)文件為準(zhǔn)。財政部18號令第29條對投標(biāo)人資格的要求就提到：投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)并且符合招標(biāo)文件規(guī)定資格條件和參加投標(biāo)競爭的法人、其他組織和自然人。即以招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件為準(zhǔn)，如果因為公告與招標(biāo)文件的不一致而導(dǎo)致后期投訴發(fā)生時，也一般以招標(biāo)文件為唯一要約。同時，該律師強(qiáng)調(diào)道，與政府采購活動相關(guān)的其他法律，如《合同法》中也只提及和認(rèn)可招標(biāo)文件。因此，相比于招標(biāo)公告，招標(biāo)文件的法律效力和法律范圍要更強(qiáng)、更廣。
來源：中國政府采購報
《中國政府采購報》2011年5月13日第三版刊登了《招標(biāo)文件與公告有出入怎么辦》一文，該文中有關(guān)律師認(rèn)為，如果因公告與招標(biāo)文件不一致而導(dǎo)致后期發(fā)生投訴時，一般都以招標(biāo)文件為唯一要約。筆者對這一觀點(diǎn)持有不同看法。
一是招標(biāo)文件與招標(biāo)公告具有同等法律效力。招標(biāo)文件與招標(biāo)公告都是招標(biāo)方發(fā)出的公開要約，它們的區(qū)別只是對同一招標(biāo)事項的說明詳細(xì)程度不同而已，招標(biāo)文件是對招標(biāo)事項的詳細(xì)說明，招標(biāo)公告是對招標(biāo)事項的簡要說明，它們具有同等法律效力，不存在以哪個為準(zhǔn)的問題。
二是招標(biāo)文件與招標(biāo)公告出現(xiàn)不一致是招標(biāo)方的過錯，而不是投標(biāo)人的過錯。招標(biāo)文件與招標(biāo)公告都是由招標(biāo)方發(fā)出的,如果兩者之間不一致，也完全是招標(biāo)方的過錯，與投標(biāo)人毫無關(guān)系。根據(jù)誰過錯、誰負(fù)責(zé)的社會公理，由這一過錯造成的后果應(yīng)由招標(biāo)方負(fù)責(zé)，而不應(yīng)由投標(biāo)人負(fù)責(zé)，也就是說投標(biāo)人無論以招標(biāo)文件要求編制投標(biāo)文件還是以招標(biāo)公告要求編制投標(biāo)文件都應(yīng)視為是有效投標(biāo)。但按照《招標(biāo)文件與公告有出入怎么辦》中有關(guān)律師的觀點(diǎn)，如果投標(biāo)人按照招標(biāo)公告編制投標(biāo)文件就視為無效投標(biāo)，這一觀點(diǎn)的實質(zhì)就是招標(biāo)方的過錯要由投標(biāo)人來買單，這顯然與誰過錯、誰負(fù)責(zé)的社會公理相違背，是不能讓人信服的。
三是招標(biāo)方發(fā)現(xiàn)招標(biāo)公告與招標(biāo)文件不一致應(yīng)視不同情形采取不同處理方法。
1.在公告發(fā)布期間發(fā)現(xiàn)，應(yīng)采用發(fā)布補(bǔ)充公告的方式予以明確以哪個為準(zhǔn)。
2.在開標(biāo)評標(biāo)環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)根據(jù)不一致之處的重要程度決定處理方法：如在實質(zhì)要求條款上不一致，應(yīng)中止招標(biāo)活動（不能稱廢標(biāo)，廢標(biāo)是由投標(biāo)方原因造成），重新組織招標(biāo)，同時招標(biāo)方應(yīng)承諾重新招標(biāo)時本次投標(biāo)人再投標(biāo)可免收相關(guān)費(fèi)用；如在形式要求條款上不一致，筆者贊同采用《招標(biāo)文件與公告有出入怎么辦》中介紹的做法，從提高工作效率、節(jié)約招標(biāo)成本考慮，可以先按低要求進(jìn)行正常的開標(biāo)評標(biāo)活動，待評標(biāo)結(jié)束后再要求中標(biāo)候選人按照高要求提供補(bǔ)充材料。這里要提醒注意的是，這一做法必須在開標(biāo)現(xiàn)場或評標(biāo)現(xiàn)場向所有投標(biāo)人講清，不能事后再向中標(biāo)候選人提出要求。（作者單位：江蘇省淮安市財政局）
【鏈接】案例和觀點(diǎn)回放
在某政府采購中心組織的會議中心廚具設(shè)備項目招標(biāo)中，有13家供應(yīng)商參與了投標(biāo)，最終僅有3家符合投標(biāo)要求，其余10家供應(yīng)商被告之因未攜帶法人營業(yè)執(zhí)照副本原件而錯失此次投標(biāo)。該案例涉及的一個關(guān)鍵點(diǎn)就是：當(dāng)招標(biāo)公告與招標(biāo)文件的規(guī)定有出入時，該如何處理？
對此，愛得律師事務(wù)所的張律師認(rèn)為，招標(biāo)公告是對招標(biāo)項目綜合類信息的發(fā)布，也包括對潛在供應(yīng)商的資格要求及投標(biāo)要求；而招標(biāo)文件是對整個項目詳細(xì)、明確的介紹，對供應(yīng)商資格的要求也更具體、更細(xì)化。因此，從法律角度來看，招標(biāo)公告可以作為對招標(biāo)文件部分信息的補(bǔ)充條款。
眾鑫律師事務(wù)所某律師告訴記者，因招標(biāo)公告與招標(biāo)文件的不一致導(dǎo)致后續(xù)的質(zhì)疑與投訴時，應(yīng)該以招標(biāo)文件為準(zhǔn)。財政部18號令第29條對投標(biāo)人資格的要求就提到：投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)并且符合招標(biāo)文件規(guī)定資格條件和參加投標(biāo)競爭的法人、其他組織和自然人。即以招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件為準(zhǔn)，如果因為公告與招標(biāo)文件的不一致而導(dǎo)致后期投訴發(fā)生時，也一般以招標(biāo)文件為唯一要約。同時，該律師強(qiáng)調(diào)道，與政府采購活動相關(guān)的其他法律，如《合同法》中也只提及和認(rèn)可招標(biāo)文件。因此，相比于招標(biāo)公告，招標(biāo)文件的法律效力和法律范圍要更強(qiáng)、更廣。
來源：中國政府采購報
