政府采購市場應向所有民事主體開放
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發(fā)布日期：2011年06月21日
隨著政府采購規(guī)模和范圍的不斷擴大，政府采購已經(jīng)成為民事主體參與市場競爭的重要方式，哪些民事主體有資格參加政府采購活動就直接關(guān)系到市場競爭的公平以及國家政策實現(xiàn)的效果，也直接關(guān)系到政府采購本身的順利開展?，F(xiàn)行《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的政府采購供應商資格條件限制了市場競爭，阻礙了政府采購的政策目標，并且實際上已經(jīng)被采購實踐所規(guī)避。有關(guān)部門應順應實際需要，完善相關(guān)內(nèi)容，將政府采購向所有民事主體開放。
現(xiàn)行規(guī)定排斥了九類主體
盡管《政府采購法》第二十一條規(guī)定“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人”，但《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：（一）具有獨立承擔民事責任的能力；（二）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”則將參加政府采購的民事主體限定在“具有法人資格的商業(yè)企業(yè)”這一狹小范圍內(nèi)。
“具有獨立承擔民事責任的能力”必須符合下列條件。第一是指民事主體能以自己的名義承擔全部民事責任，而不是以他人的名義承擔民事責任；第二是能以自己的獨立財產(chǎn)承擔民事責任，而不必以他人的財產(chǎn)承擔民事責任；最后是民事主體有能力自己承擔全部民事責任，不用他人承擔任何責任。
《民法通則》第三十七條規(guī)定，法人應當具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；（三）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；（四）能夠獨立承擔民事責任。因此，具有獨立法人資格的單位均具有獨立承擔民事責任的能力。而“具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度”的條件，只有商業(yè)企業(yè)或者從事商業(yè)活動的其他組織才能滿足。
如果嚴格按照《政府采購法》的規(guī)定，那么下列主體將無法參加政府采購：
1. 個體戶、農(nóng)村承包戶。
《民法通則》第二十九條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔。”從上述規(guī)定可以看出：個體戶、農(nóng)村承包戶的債務或者由個人財產(chǎn)承擔或者由家庭財產(chǎn)承擔，自然就沒有獨立承擔民事責任的能力。
2 . 分公司。
《公司法》第十四條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”
3. 合伙（個人合伙、合伙企業(yè)）。
《民法通則》第三十五條規(guī)定：“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔清償責任?！庇纱丝梢姡簜€人合伙本身沒有獨立的財產(chǎn)，不能以自己的財產(chǎn)承擔民事責任。
《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定：“合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任?！?
該法第五十七條規(guī)定了特殊的普通合伙的責任：“一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務以及合伙企業(yè)的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。”
上述規(guī)定明確了合伙企業(yè)不能僅僅以自己的財產(chǎn)承擔全部民事責任，合伙企業(yè)的民事責任由要合伙人（普通合伙人）以合伙人自己的財產(chǎn)最終承擔無限責任或者無限連帶責任。
4.沒有法人資格的各種聯(lián)營。
《民法通則》第五十二條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任?！钡谖迨龡l規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務由合同約定，各自承擔民事責任?！?
5.無法人資格的民辦非企業(yè)單位。
《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，根據(jù)民辦非企業(yè)單位依法承擔民事責任的不同方式，分別發(fā)給《民辦非企業(yè)單位（法人）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（合伙）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（個體）登記證書》。持有《民辦非企業(yè)單位（合伙）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（個體）登記證書》就是合伙和個體戶，自然沒有獨立承擔民事責任的能力。而且民辦非企業(yè)單位不參與商業(yè)經(jīng)營，自然不能滿足《政府采購法》關(guān)于供應商條件中“良好商業(yè)信譽”的要求。
6.沒有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。
根據(jù)《民法通則》第三十七條關(guān)于法人條件的規(guī)定，沒有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)就不符合該條（四）“能夠獨立承擔民事責任”的條件，當然沒有獨立承擔民事責任的能力。
7.事業(yè)單位。
《事業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定：“事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織?！笔聵I(yè)單位當然不是商業(yè)企業(yè)，無法滿足《政府采購法》關(guān)于供應商條件中“良好商業(yè)信譽”的要求；事業(yè)單位一般不需納稅，也無法滿足“有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄”的要求。
8.非商業(yè)企業(yè)。
如純生產(chǎn)企業(yè)、加工企業(yè)等未進行商業(yè)經(jīng)營，也無法達到具有“良好商業(yè)信譽”的要求。
9.軍隊對外服務單位。
軍隊單位在財產(chǎn)經(jīng)費方面并不完全獨立，經(jīng)中央軍委批準，四總部研究制定的《關(guān)于加強軍隊單位對外有償服務管理若干問題的意見》嚴格要求軍隊單位對外服務實行經(jīng)費收支上繳和“收支兩條線”管理。軍隊單位的場地和設(shè)備也是全軍統(tǒng)一管理，軍中單位對其財產(chǎn)并無獨立所有權(quán)或者處置權(quán)。因此，嚴格地說軍隊對外服務單位不具有“獨立承擔民事責任的能力”，也不會有“繳納社會保障資金的記錄”。
現(xiàn)行規(guī)定不利于政策功能充分發(fā)揮
1.參加政府采購的民事主體被限定在“具有法人資格的商業(yè)企業(yè)”范圍內(nèi)，排除了其他民事主體參加政府采購的機會，使其他民事主體不能分享到政府采購這一“大蛋糕”。這對于其他民事主體是不公平的；與國家建立社會主義市場經(jīng)濟的國策不相符；與市場經(jīng)濟要求的各主體公平參與競爭的基本原則背道而馳；與《政府采購法》第三條規(guī)定的政府采購應當遵循公平競爭原則相違背。
2.《政府采購法》第二十二條第一款對參加政府采購民事主體的限制無助于通過政府采購實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，如促進中小企業(yè)發(fā)展等。嚴格執(zhí)行《政府采購法》第二十二條的規(guī)定，將導致大量的中小企業(yè)無法邁入政府采購的門檻。根據(jù)《中小企業(yè)促進法》第二條規(guī)定：“本法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)?！薄墩少彿ā返诰艞l“政府采購應當促進中小企業(yè)發(fā)展”的規(guī)定和《中小企業(yè)促進法》第三十四條“政府采購應當優(yōu)先安排向中小企業(yè)購買商品或者服務”的規(guī)定均適用于各類所有制和各種組織形式的中小企業(yè)，但遺憾的是《政府采購法》第二十二條將參加政府采購的供應商限定在“具有法人資格的商業(yè)企業(yè)”，不符合國家的政策目標。
放開對供應商的條件限制是現(xiàn)實需要
我國的政府采購開展已經(jīng)有十多年的時間。實踐中對于政府采購供應商的要求與現(xiàn)行《政府采購法》的規(guī)定有相當?shù)牟罹?，現(xiàn)行規(guī)定阻礙了政府采購的順利開展。政府采購的客觀現(xiàn)實要求放開對政府采購供應商的限制。
1.取消具有獨立承擔民事責任的能力的要求，讓個體戶、合伙或合伙企業(yè)、分公司都能參加政府采購活動。
在金融、電信、保險、石化等行業(yè)已經(jīng)形成了全國只有一個能獨立承擔民事責任的總公司，其他都是地方分公司。如果按照《政府采購法》的要求，只能由其總公司參加所有的政府采購活動。由此可見，這項規(guī)定不應該也沒有必要。而某些小額政府采購項目的經(jīng)營者基本上為個體戶（如窗簾），但按照法律規(guī)定，個體戶沒有獨立承擔民事責任的能力，不能參加政府采購活動，項目采購也就因此而失敗。而在某些行業(yè)，合伙是其主要的組織形式，該行業(yè)絕大多數(shù)的單位都是采用合伙的方式產(chǎn)生和開展業(yè)務，如律師事務所。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國合伙制律師事務所占律師事務所總數(shù)近80%，如果合伙制律師事務所因為沒有獨立承擔民事責任的能力而無法參加政府采購活動，法律咨詢類政采項目將很難開展。
2.取消具有良好的商業(yè)信譽的要求，讓事業(yè)單位、生產(chǎn)企業(yè)（廠家）、加工廠等非商業(yè)企業(yè)和單位參加政府采購活動。
從《事業(yè)單位登記管理暫行條例實施細則》第四條規(guī)定的事業(yè)單位服務范圍可看出，事業(yè)單位的服務包含在政府采購對象的“服務”之中。如果事業(yè)單位不是政府采購供應商，那么有的服務項目將無法進行。
采購實踐證明，政府采購供應商必須包含事業(yè)單位。（1）相當多政府采購的“服務”可以由事業(yè)單位提供，或者一定范圍內(nèi)的只能由事業(yè)單位提供，如測繪、檢驗檢測與鑒定；（2） 從全國各地發(fā)布的采購目錄和采購標準上看，事業(yè)單位就是供應商。如勘探與勘察、測繪、檢驗檢測與鑒定、信息與咨詢等都可能成為政府采購的對象，它們本身就是事業(yè)單位的業(yè)務范圍；（3）長期以來，我國的事業(yè)單位都直接積極參與市場競爭，成為市場經(jīng)濟中的重要主體。事業(yè)單位參加市場競爭已經(jīng)是客觀事實；（4）從財政部《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府首購和訂購管理辦法》第十四條和第十七條可以看出，政府采購的供應商包含“事業(yè)單位”?！妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》第十五條規(guī)定，事業(yè)單位開展活動，按照國家有關(guān)規(guī)定取得的合法收入，必須用于符合其宗旨和業(yè)務范圍的活動。事業(yè)單位開展活動取得收入是合法的，這當然包含事業(yè)單位參加政府采購活動，取得合法收入。上述規(guī)定并沒有禁止事業(yè)單位通過開展活動取得合法收入，也沒有規(guī)定事業(yè)單位只能由財政提供資金。
純生產(chǎn)企業(yè)和加工廠由于沒有開展商業(yè)活動，沒能形成良好的商業(yè)信譽，但是不可否認，生產(chǎn)企業(yè)和加工廠也是政府采購的供應商。最為典型的就是協(xié)議供貨采購項目，一般都要求投標人為生產(chǎn)企業(yè)（廠家），而生產(chǎn)企業(yè)（廠家）參加政府采購將減少流通環(huán)節(jié)，直接降低產(chǎn)品流通成本。如汽車協(xié)議供貨采購，投標人都要求為生產(chǎn)企業(yè)（廠家），而不是經(jīng)銷商等商業(yè)企業(yè)。如果在評定這些生產(chǎn)企業(yè)（廠家）參加政府采購條件時嚴格考察其“具有良好的商業(yè)信譽”，將導致這些生產(chǎn)企業(yè)（廠家）無法投標。改由經(jīng)銷商投標無疑會增加成本，推高政府采購價格，與政府采購的宗旨不符。
3.取消有繳納稅收和社會保障資金的良好記錄的要求，讓免稅單位參加政府采購。
在我國，有些單位是免稅的，這些單位其實也都滿足《政府采購法》中關(guān)于供應商應當具備的其他條件，惟獨缺少“有繳納稅收的良好記錄”，如：社會福利事業(yè)單位，公共事業(yè)單位，非營利單位，節(jié)能、環(huán)保企業(yè)，慈善事業(yè)，航天事業(yè)單位，養(yǎng)老事業(yè)單位，殘疾人事業(yè)、企業(yè)單位，醫(yī)療、高教和文化宣傳、科研單位等。但上述免稅單位無疑都是政府采購的供應商，而且都已經(jīng)實際參加了政府采購活動。
4. 公民個人可以參加政府采購。
公民個人除了具有獨立承擔民事責任的能力外，無法滿足《政府采購法》第二十二條規(guī)定的其他條件。實際上，在某些特殊的政府采購項目中，公民個人可以成為合格的供應商。如政府出資的科研課題項目，中標人多數(shù)就是公民個人。
5.軍隊單位在一定范圍內(nèi)可成為地方政府采購供應商。
在保證服務軍隊的前提下，實際上許多軍隊單位已經(jīng)直接服務于地方，如軍隊醫(yī)院的對外門診、會議接待、科技開發(fā)等。經(jīng)中央軍委批準、四總部研究制定的《關(guān)于加強軍隊單位對外有償服務管理若干問題的意見》明確軍隊對外有償服務在通信、人才培訓、文化、倉儲、科技、招接待、醫(yī)療、基建營房工程技術(shù)、空余房地產(chǎn)出租等10個行業(yè)范圍內(nèi)，在總部集中審批核發(fā)《許可證》的前提下可以服務地方，參加地方政府采購。
修改相關(guān)條款的可行性分析
政府采購的客觀現(xiàn)實告訴我們：《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的供應商參加政府采購活動應當具備的條件已經(jīng)成了阻礙政府采購順利開展的法律障礙。筆者認為完全可以刪除該內(nèi)容，讓政府采購對所有民事主體開放，理由是：
1.雖然沒有獨立承擔民事責任能力的企業(yè)或者單位不能以自己的財產(chǎn)獨立承擔民事責任，但相關(guān)法律已經(jīng)規(guī)定了這些企業(yè)或者單位的最終民事責任的承擔人。如個體戶的業(yè)主、合伙的合伙人、分公司的總公司、其他單位的開辦者等。從法律的規(guī)定上看，這些單位的民事責任都有最終的承擔者，一旦出現(xiàn)政府采購供應商違法違規(guī)或違約的情況，都可以找到相應的責任承擔者。
2.“具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力”不應是參加政府采購的條件，而是成為“中標成交供應商”的條件。供應商是否滿足這個條件必須在供應商參加了具體的采購項目、經(jīng)過評審后才能確定，具體的采購項目不同，所需要的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力也不相同。供應商未參加具體項目采購，未經(jīng)過評審根本無法評定供應商是否具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力。
3.“具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度，以及有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄”的規(guī)定犯了以偏賅全的錯誤。該規(guī)定排除了大量的非商業(yè)和免稅的企業(yè)、組織參加政府采購活動，同樣也違反了市場經(jīng)濟公平交易的基本原則，與《政府采購法》第三條規(guī)定的政府采購應當遵循公平競爭原則相違背。
4.向所有民事主體開放的含義。民事主體，是指符合一定的資格要件，能夠參加民事活動的組織和個人。一般認為，在我國符合下列條件的組織即具有民事主體資格，享有民事權(quán)利，承擔民事義務，能夠參加民事活動：依法成立，并經(jīng)注冊登記；有自己的名稱（字號）；有可支配的財產(chǎn)；有自己的活動場地（業(yè)務場所，辦公地址）；有自己的組織機構(gòu),包含法人和非法人組織（沒有獨立法人資格的其他組織）。非法人組織有個體戶、合伙組織、法人分支機構(gòu)、軍隊對外服務單位、其他不具有法人資格的組織等。
事實上，實踐中許多省、市在政府采購操作中通過制定地方性的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件或者在采購文件中作變通要求，已經(jīng)突破了《政府采購法》第二十二條第一款的限制，擴大了政府采購供應商的主體資格，將事業(yè)單位、非法人組織、法人分支機構(gòu)和個體戶都納入了政府采購供應商的范圍。
對所有民事主體開放不會導致市場混亂
有人擔心所有民事主體都可以參加政府采購后，政府采購供應商就會魚龍混雜，大量經(jīng)濟實力低的小型企業(yè)就可以從事與其本身實力不符的大項目，導致政府采購項目履約質(zhì)量出現(xiàn)問題。其實這樣的想法是對開放政府采購市場的誤解，是不了解國家對于民事主體參加市場競爭的準入制度和中國采購制度的結(jié)果。
筆者所說的政府采購對所有民事主體開放，并不是說任何組織和個人都可以參加任何政府采購項目而不受任何限制。民事主體參加政府采購是受到如下法律法規(guī)和項目具體需求的條件限制：
1.法律法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)資格的限制。
某些政府采購項目的供應商只有符合法律法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)資格才能參加。如建設(shè)工程項目都要求有符合項目性質(zhì)和要求的資質(zhì)，并非任何組織都能參加建設(shè)工程項目的政府采購；而參加醫(yī)療器械采購項目的供應商必須具有醫(yī)療器械生產(chǎn)或者經(jīng)營許可證等。國家對于需要經(jīng)過行政許可或者行政審批獲取相關(guān)資質(zhì)資格才能進入相關(guān)市場的制度已經(jīng)保證了不具有法定條件的一些供應商無法參加此類政府采購項目。
2.采購人有權(quán)根據(jù)項目的要求對參加政府采購的供應商設(shè)置必要的條件限制。
《政府采購法》第二十二條第二款規(guī)定：“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇?！辈少徣丝梢愿鶕?jù)項目的特殊性對參加該項目的供應商設(shè)置合理的特殊條件，如需要獨立法人資格供應商的時候，可以設(shè)置必須具有法人資格的條件；如果某些項目的市場競爭者大多數(shù)為非法人組織，則不限制為必須具有法人資格，如法律咨詢服務采購中，則不能要求必須“具有獨立承擔民事責任能力”即具有法人資格，因為絕大多數(shù)的律師事務所為合伙制律師事務所，采購人可以根據(jù)法律咨詢項目的特殊性設(shè)置“具有律師事務所執(zhí)業(yè)許可證”即可。采購人設(shè)置的合法合理特定條件，排除了不具有合法合理條件的供應商參加項目采購，保證了采購項目的質(zhì)量。
3.在具體采購項目的采購需求中，對參加政府采購供應商的能力也有具體的要求。
如項目負責人應當具有法定的資質(zhì)或證書，或者具有法定的資質(zhì)或證書的工作人員達到多少人以上等；如要求有與項目履約相適應的場地、工具等。
4.個人只有在特殊項目如政府出資的科研課題招標中才可能作為供應商。
個人很難滿足其他項目可能設(shè)置的前述的三個條件，不會出現(xiàn)個人輕易中標其他采購項目的情況。
建議：《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的參加政府采購的供應商應當具備的條件在理論上和實踐上都存在很多問題，嚴重阻礙了政府采購的順利開展，各地在采購實踐中，已經(jīng)根據(jù)采購需要擴大了參加政府采購供應商的條件，取得了很好的效果，實際上，《政府采購法》第二十二條第一款已經(jīng)被采購實踐所規(guī)避。因此，有關(guān)部門應當順應政府采購現(xiàn)實需要，放寬參加政府采購供應商的條件，擴大政府采購供應商范圍，把符合民事主體資格條件的法人、非法人組織和公民個人規(guī)定為允許參加政府采購的供應商，通過法律法規(guī)對參加政府采購供應商作出資質(zhì)資格限制、采購人根據(jù)項目特殊性設(shè)置特定條件和采購項目的具體要求在采購項目中合理設(shè)置參加采購的供應商的條件，而放棄《政府采購法》第二十二條第一款以偏賅全地限制供應商參加政府采購活動的規(guī)定。
來源： 政府采購信息報
現(xiàn)行規(guī)定排斥了九類主體
盡管《政府采購法》第二十一條規(guī)定“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人”，但《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：（一）具有獨立承擔民事責任的能力；（二）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”則將參加政府采購的民事主體限定在“具有法人資格的商業(yè)企業(yè)”這一狹小范圍內(nèi)。
“具有獨立承擔民事責任的能力”必須符合下列條件。第一是指民事主體能以自己的名義承擔全部民事責任，而不是以他人的名義承擔民事責任；第二是能以自己的獨立財產(chǎn)承擔民事責任，而不必以他人的財產(chǎn)承擔民事責任；最后是民事主體有能力自己承擔全部民事責任，不用他人承擔任何責任。
《民法通則》第三十七條規(guī)定，法人應當具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；（三）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；（四）能夠獨立承擔民事責任。因此，具有獨立法人資格的單位均具有獨立承擔民事責任的能力。而“具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度”的條件，只有商業(yè)企業(yè)或者從事商業(yè)活動的其他組織才能滿足。
如果嚴格按照《政府采購法》的規(guī)定，那么下列主體將無法參加政府采購：
1. 個體戶、農(nóng)村承包戶。
《民法通則》第二十九條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔。”從上述規(guī)定可以看出：個體戶、農(nóng)村承包戶的債務或者由個人財產(chǎn)承擔或者由家庭財產(chǎn)承擔，自然就沒有獨立承擔民事責任的能力。
2 . 分公司。
《公司法》第十四條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”
3. 合伙（個人合伙、合伙企業(yè)）。
《民法通則》第三十五條規(guī)定：“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔清償責任?！庇纱丝梢姡簜€人合伙本身沒有獨立的財產(chǎn)，不能以自己的財產(chǎn)承擔民事責任。
《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定：“合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任?！?
該法第五十七條規(guī)定了特殊的普通合伙的責任：“一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務以及合伙企業(yè)的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。”
上述規(guī)定明確了合伙企業(yè)不能僅僅以自己的財產(chǎn)承擔全部民事責任，合伙企業(yè)的民事責任由要合伙人（普通合伙人）以合伙人自己的財產(chǎn)最終承擔無限責任或者無限連帶責任。
4.沒有法人資格的各種聯(lián)營。
《民法通則》第五十二條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任?！钡谖迨龡l規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務由合同約定，各自承擔民事責任?！?
5.無法人資格的民辦非企業(yè)單位。
《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，根據(jù)民辦非企業(yè)單位依法承擔民事責任的不同方式，分別發(fā)給《民辦非企業(yè)單位（法人）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（合伙）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（個體）登記證書》。持有《民辦非企業(yè)單位（合伙）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（個體）登記證書》就是合伙和個體戶，自然沒有獨立承擔民事責任的能力。而且民辦非企業(yè)單位不參與商業(yè)經(jīng)營，自然不能滿足《政府采購法》關(guān)于供應商條件中“良好商業(yè)信譽”的要求。
6.沒有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。
根據(jù)《民法通則》第三十七條關(guān)于法人條件的規(guī)定，沒有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)就不符合該條（四）“能夠獨立承擔民事責任”的條件，當然沒有獨立承擔民事責任的能力。
7.事業(yè)單位。
《事業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定：“事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織?！笔聵I(yè)單位當然不是商業(yè)企業(yè)，無法滿足《政府采購法》關(guān)于供應商條件中“良好商業(yè)信譽”的要求；事業(yè)單位一般不需納稅，也無法滿足“有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄”的要求。
8.非商業(yè)企業(yè)。
如純生產(chǎn)企業(yè)、加工企業(yè)等未進行商業(yè)經(jīng)營，也無法達到具有“良好商業(yè)信譽”的要求。
9.軍隊對外服務單位。
軍隊單位在財產(chǎn)經(jīng)費方面并不完全獨立，經(jīng)中央軍委批準，四總部研究制定的《關(guān)于加強軍隊單位對外有償服務管理若干問題的意見》嚴格要求軍隊單位對外服務實行經(jīng)費收支上繳和“收支兩條線”管理。軍隊單位的場地和設(shè)備也是全軍統(tǒng)一管理，軍中單位對其財產(chǎn)并無獨立所有權(quán)或者處置權(quán)。因此，嚴格地說軍隊對外服務單位不具有“獨立承擔民事責任的能力”，也不會有“繳納社會保障資金的記錄”。
現(xiàn)行規(guī)定不利于政策功能充分發(fā)揮
1.參加政府采購的民事主體被限定在“具有法人資格的商業(yè)企業(yè)”范圍內(nèi)，排除了其他民事主體參加政府采購的機會，使其他民事主體不能分享到政府采購這一“大蛋糕”。這對于其他民事主體是不公平的；與國家建立社會主義市場經(jīng)濟的國策不相符；與市場經(jīng)濟要求的各主體公平參與競爭的基本原則背道而馳；與《政府采購法》第三條規(guī)定的政府采購應當遵循公平競爭原則相違背。
2.《政府采購法》第二十二條第一款對參加政府采購民事主體的限制無助于通過政府采購實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，如促進中小企業(yè)發(fā)展等。嚴格執(zhí)行《政府采購法》第二十二條的規(guī)定，將導致大量的中小企業(yè)無法邁入政府采購的門檻。根據(jù)《中小企業(yè)促進法》第二條規(guī)定：“本法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)?！薄墩少彿ā返诰艞l“政府采購應當促進中小企業(yè)發(fā)展”的規(guī)定和《中小企業(yè)促進法》第三十四條“政府采購應當優(yōu)先安排向中小企業(yè)購買商品或者服務”的規(guī)定均適用于各類所有制和各種組織形式的中小企業(yè)，但遺憾的是《政府采購法》第二十二條將參加政府采購的供應商限定在“具有法人資格的商業(yè)企業(yè)”，不符合國家的政策目標。
放開對供應商的條件限制是現(xiàn)實需要
我國的政府采購開展已經(jīng)有十多年的時間。實踐中對于政府采購供應商的要求與現(xiàn)行《政府采購法》的規(guī)定有相當?shù)牟罹?，現(xiàn)行規(guī)定阻礙了政府采購的順利開展。政府采購的客觀現(xiàn)實要求放開對政府采購供應商的限制。
1.取消具有獨立承擔民事責任的能力的要求，讓個體戶、合伙或合伙企業(yè)、分公司都能參加政府采購活動。
在金融、電信、保險、石化等行業(yè)已經(jīng)形成了全國只有一個能獨立承擔民事責任的總公司，其他都是地方分公司。如果按照《政府采購法》的要求，只能由其總公司參加所有的政府采購活動。由此可見，這項規(guī)定不應該也沒有必要。而某些小額政府采購項目的經(jīng)營者基本上為個體戶（如窗簾），但按照法律規(guī)定，個體戶沒有獨立承擔民事責任的能力，不能參加政府采購活動，項目采購也就因此而失敗。而在某些行業(yè)，合伙是其主要的組織形式，該行業(yè)絕大多數(shù)的單位都是采用合伙的方式產(chǎn)生和開展業(yè)務，如律師事務所。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國合伙制律師事務所占律師事務所總數(shù)近80%，如果合伙制律師事務所因為沒有獨立承擔民事責任的能力而無法參加政府采購活動，法律咨詢類政采項目將很難開展。
2.取消具有良好的商業(yè)信譽的要求，讓事業(yè)單位、生產(chǎn)企業(yè)（廠家）、加工廠等非商業(yè)企業(yè)和單位參加政府采購活動。
從《事業(yè)單位登記管理暫行條例實施細則》第四條規(guī)定的事業(yè)單位服務范圍可看出，事業(yè)單位的服務包含在政府采購對象的“服務”之中。如果事業(yè)單位不是政府采購供應商，那么有的服務項目將無法進行。
采購實踐證明，政府采購供應商必須包含事業(yè)單位。（1）相當多政府采購的“服務”可以由事業(yè)單位提供，或者一定范圍內(nèi)的只能由事業(yè)單位提供，如測繪、檢驗檢測與鑒定；（2） 從全國各地發(fā)布的采購目錄和采購標準上看，事業(yè)單位就是供應商。如勘探與勘察、測繪、檢驗檢測與鑒定、信息與咨詢等都可能成為政府采購的對象，它們本身就是事業(yè)單位的業(yè)務范圍；（3）長期以來，我國的事業(yè)單位都直接積極參與市場競爭，成為市場經(jīng)濟中的重要主體。事業(yè)單位參加市場競爭已經(jīng)是客觀事實；（4）從財政部《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府首購和訂購管理辦法》第十四條和第十七條可以看出，政府采購的供應商包含“事業(yè)單位”?！妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》第十五條規(guī)定，事業(yè)單位開展活動，按照國家有關(guān)規(guī)定取得的合法收入，必須用于符合其宗旨和業(yè)務范圍的活動。事業(yè)單位開展活動取得收入是合法的，這當然包含事業(yè)單位參加政府采購活動，取得合法收入。上述規(guī)定并沒有禁止事業(yè)單位通過開展活動取得合法收入，也沒有規(guī)定事業(yè)單位只能由財政提供資金。
純生產(chǎn)企業(yè)和加工廠由于沒有開展商業(yè)活動，沒能形成良好的商業(yè)信譽，但是不可否認，生產(chǎn)企業(yè)和加工廠也是政府采購的供應商。最為典型的就是協(xié)議供貨采購項目，一般都要求投標人為生產(chǎn)企業(yè)（廠家），而生產(chǎn)企業(yè)（廠家）參加政府采購將減少流通環(huán)節(jié)，直接降低產(chǎn)品流通成本。如汽車協(xié)議供貨采購，投標人都要求為生產(chǎn)企業(yè)（廠家），而不是經(jīng)銷商等商業(yè)企業(yè)。如果在評定這些生產(chǎn)企業(yè)（廠家）參加政府采購條件時嚴格考察其“具有良好的商業(yè)信譽”，將導致這些生產(chǎn)企業(yè)（廠家）無法投標。改由經(jīng)銷商投標無疑會增加成本，推高政府采購價格，與政府采購的宗旨不符。
3.取消有繳納稅收和社會保障資金的良好記錄的要求，讓免稅單位參加政府采購。
在我國，有些單位是免稅的，這些單位其實也都滿足《政府采購法》中關(guān)于供應商應當具備的其他條件，惟獨缺少“有繳納稅收的良好記錄”，如：社會福利事業(yè)單位，公共事業(yè)單位，非營利單位，節(jié)能、環(huán)保企業(yè)，慈善事業(yè)，航天事業(yè)單位，養(yǎng)老事業(yè)單位，殘疾人事業(yè)、企業(yè)單位，醫(yī)療、高教和文化宣傳、科研單位等。但上述免稅單位無疑都是政府采購的供應商，而且都已經(jīng)實際參加了政府采購活動。
4. 公民個人可以參加政府采購。
公民個人除了具有獨立承擔民事責任的能力外，無法滿足《政府采購法》第二十二條規(guī)定的其他條件。實際上，在某些特殊的政府采購項目中，公民個人可以成為合格的供應商。如政府出資的科研課題項目，中標人多數(shù)就是公民個人。
5.軍隊單位在一定范圍內(nèi)可成為地方政府采購供應商。
在保證服務軍隊的前提下，實際上許多軍隊單位已經(jīng)直接服務于地方，如軍隊醫(yī)院的對外門診、會議接待、科技開發(fā)等。經(jīng)中央軍委批準、四總部研究制定的《關(guān)于加強軍隊單位對外有償服務管理若干問題的意見》明確軍隊對外有償服務在通信、人才培訓、文化、倉儲、科技、招接待、醫(yī)療、基建營房工程技術(shù)、空余房地產(chǎn)出租等10個行業(yè)范圍內(nèi)，在總部集中審批核發(fā)《許可證》的前提下可以服務地方，參加地方政府采購。
修改相關(guān)條款的可行性分析
政府采購的客觀現(xiàn)實告訴我們：《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的供應商參加政府采購活動應當具備的條件已經(jīng)成了阻礙政府采購順利開展的法律障礙。筆者認為完全可以刪除該內(nèi)容，讓政府采購對所有民事主體開放，理由是：
1.雖然沒有獨立承擔民事責任能力的企業(yè)或者單位不能以自己的財產(chǎn)獨立承擔民事責任，但相關(guān)法律已經(jīng)規(guī)定了這些企業(yè)或者單位的最終民事責任的承擔人。如個體戶的業(yè)主、合伙的合伙人、分公司的總公司、其他單位的開辦者等。從法律的規(guī)定上看，這些單位的民事責任都有最終的承擔者，一旦出現(xiàn)政府采購供應商違法違規(guī)或違約的情況，都可以找到相應的責任承擔者。
2.“具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力”不應是參加政府采購的條件，而是成為“中標成交供應商”的條件。供應商是否滿足這個條件必須在供應商參加了具體的采購項目、經(jīng)過評審后才能確定，具體的采購項目不同，所需要的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力也不相同。供應商未參加具體項目采購，未經(jīng)過評審根本無法評定供應商是否具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力。
3.“具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度，以及有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄”的規(guī)定犯了以偏賅全的錯誤。該規(guī)定排除了大量的非商業(yè)和免稅的企業(yè)、組織參加政府采購活動，同樣也違反了市場經(jīng)濟公平交易的基本原則，與《政府采購法》第三條規(guī)定的政府采購應當遵循公平競爭原則相違背。
4.向所有民事主體開放的含義。民事主體，是指符合一定的資格要件，能夠參加民事活動的組織和個人。一般認為，在我國符合下列條件的組織即具有民事主體資格，享有民事權(quán)利，承擔民事義務，能夠參加民事活動：依法成立，并經(jīng)注冊登記；有自己的名稱（字號）；有可支配的財產(chǎn)；有自己的活動場地（業(yè)務場所，辦公地址）；有自己的組織機構(gòu),包含法人和非法人組織（沒有獨立法人資格的其他組織）。非法人組織有個體戶、合伙組織、法人分支機構(gòu)、軍隊對外服務單位、其他不具有法人資格的組織等。
事實上，實踐中許多省、市在政府采購操作中通過制定地方性的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件或者在采購文件中作變通要求，已經(jīng)突破了《政府采購法》第二十二條第一款的限制，擴大了政府采購供應商的主體資格，將事業(yè)單位、非法人組織、法人分支機構(gòu)和個體戶都納入了政府采購供應商的范圍。
對所有民事主體開放不會導致市場混亂
有人擔心所有民事主體都可以參加政府采購后，政府采購供應商就會魚龍混雜，大量經(jīng)濟實力低的小型企業(yè)就可以從事與其本身實力不符的大項目，導致政府采購項目履約質(zhì)量出現(xiàn)問題。其實這樣的想法是對開放政府采購市場的誤解，是不了解國家對于民事主體參加市場競爭的準入制度和中國采購制度的結(jié)果。
筆者所說的政府采購對所有民事主體開放，并不是說任何組織和個人都可以參加任何政府采購項目而不受任何限制。民事主體參加政府采購是受到如下法律法規(guī)和項目具體需求的條件限制：
1.法律法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)資格的限制。
某些政府采購項目的供應商只有符合法律法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)資格才能參加。如建設(shè)工程項目都要求有符合項目性質(zhì)和要求的資質(zhì)，并非任何組織都能參加建設(shè)工程項目的政府采購；而參加醫(yī)療器械采購項目的供應商必須具有醫(yī)療器械生產(chǎn)或者經(jīng)營許可證等。國家對于需要經(jīng)過行政許可或者行政審批獲取相關(guān)資質(zhì)資格才能進入相關(guān)市場的制度已經(jīng)保證了不具有法定條件的一些供應商無法參加此類政府采購項目。
2.采購人有權(quán)根據(jù)項目的要求對參加政府采購的供應商設(shè)置必要的條件限制。
《政府采購法》第二十二條第二款規(guī)定：“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇?！辈少徣丝梢愿鶕?jù)項目的特殊性對參加該項目的供應商設(shè)置合理的特殊條件，如需要獨立法人資格供應商的時候，可以設(shè)置必須具有法人資格的條件；如果某些項目的市場競爭者大多數(shù)為非法人組織，則不限制為必須具有法人資格，如法律咨詢服務采購中，則不能要求必須“具有獨立承擔民事責任能力”即具有法人資格，因為絕大多數(shù)的律師事務所為合伙制律師事務所，采購人可以根據(jù)法律咨詢項目的特殊性設(shè)置“具有律師事務所執(zhí)業(yè)許可證”即可。采購人設(shè)置的合法合理特定條件，排除了不具有合法合理條件的供應商參加項目采購，保證了采購項目的質(zhì)量。
3.在具體采購項目的采購需求中，對參加政府采購供應商的能力也有具體的要求。
如項目負責人應當具有法定的資質(zhì)或證書，或者具有法定的資質(zhì)或證書的工作人員達到多少人以上等；如要求有與項目履約相適應的場地、工具等。
4.個人只有在特殊項目如政府出資的科研課題招標中才可能作為供應商。
個人很難滿足其他項目可能設(shè)置的前述的三個條件，不會出現(xiàn)個人輕易中標其他采購項目的情況。
建議：《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的參加政府采購的供應商應當具備的條件在理論上和實踐上都存在很多問題，嚴重阻礙了政府采購的順利開展，各地在采購實踐中，已經(jīng)根據(jù)采購需要擴大了參加政府采購供應商的條件，取得了很好的效果，實際上，《政府采購法》第二十二條第一款已經(jīng)被采購實踐所規(guī)避。因此，有關(guān)部門應當順應政府采購現(xiàn)實需要，放寬參加政府采購供應商的條件，擴大政府采購供應商范圍，把符合民事主體資格條件的法人、非法人組織和公民個人規(guī)定為允許參加政府采購的供應商，通過法律法規(guī)對參加政府采購供應商作出資質(zhì)資格限制、采購人根據(jù)項目特殊性設(shè)置特定條件和采購項目的具體要求在采購項目中合理設(shè)置參加采購的供應商的條件，而放棄《政府采購法》第二十二條第一款以偏賅全地限制供應商參加政府采購活動的規(guī)定。
來源： 政府采購信息報
