法定談判程序遭遇執(zhí)行藩籬
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發(fā)布日期：2011年08月17日
■不少地方在競爭性談判操作程序上都會選擇先制作談判文件、發(fā)布項目公告，然后再組成談判小組進行談判。
■由公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)失敗而變更為競爭性談判的操作大多未能完全按法定的談判程序執(zhí)行。
■競爭性談判的適用情形不同，試圖用同一套采購程序解決顯然是不可能的。
某地家具采購項目因投標(biāo)人數(shù)量不足而廢標(biāo)。由于時間緊急，采購人與該地政府采購監(jiān)管部門協(xié)調(diào)，對目前潛在的投標(biāo)人重新發(fā)出邀請，在公開招標(biāo)結(jié)束后立刻進行競爭性談判。最后，某家具公司中標(biāo)，中標(biāo)價格比此前該公司準(zhǔn)備的公開招標(biāo)報價還要低。
類似的情形在政府采購操作中并不少見。盡管采購結(jié)果既合情又合理，但在公開招標(biāo)結(jié)束后直接變更為競爭性談判，未能完全履行法律規(guī)定的談判程序。而同時，記者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，實踐操作中“顛倒”法律規(guī)定的程序的做法也不少見。法定程序為何在實際操作中卻變了樣？
實踐與法的沖突
《政府采購法》第38條規(guī)定了競爭性談判的5大程序：成立談判小組——制定談判文件——確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單——談判——確定成交供應(yīng)商。然而，在實踐操作中，競爭性談判的操作程序卻不盡如此。
“先成立談判小組，再制定談判文件，這樣的程序與實踐操作存在一定的沖突。”某地政府采購中心相關(guān)人士表示，競爭性談判最關(guān)鍵的是保密，從成立談判小組就意味著項目的開始，直到項目結(jié)束，最快也要7天-10天，這個過程如何確保談判小組成員不泄露相關(guān)的項目情況？同時，在這段時間談判小組中每個專家的費用又該由誰負擔(dān)？而且在不少市、縣，由于專家人數(shù)有限以及專家隊伍組成情況的不確定性，很難確保專家能在如此長的時間內(nèi)“專職”于某一個談判項目。
“先成立談判小組，按照現(xiàn)行的政府采購流程，在全國的大部分地方是很難操作的，這一程序通常會被后移到程序‘談判’之前?！鄙綎|省某政府采購中心相關(guān)人士表達了這樣的看法。記者在采訪中也發(fā)現(xiàn)，不少地方在競爭性談判操作程序上都會選擇先制作談判文件、發(fā)布項目公告，然后再組成談判小組進行談判。如北京市的競爭性談判程序為：簽定代理協(xié)議——提交需求——編制《競爭性談判文件》——發(fā)布資格預(yù)審報名公告——確定邀請供應(yīng)商——發(fā)出談判文件——答疑——成立談判評審小組——談判會——結(jié)果確認——發(fā)布成交結(jié)果公示（7個工作日）——發(fā)布成交通知書——簽定合同——備案——項目結(jié)束。
甘肅省財政廳與監(jiān)察廳曾于2006年9月聯(lián)合出臺了《關(guān)于規(guī)范我省政府采購非招標(biāo)采購方式的通知》（以下簡稱《通知》），其中規(guī)定競爭性談判程序為：制定談判文件——發(fā)布資格預(yù)審公告——成立談判小組——確定談判供應(yīng)商——談判——確定成交供應(yīng)商——編寫談判采購報告歸檔。甘肅省財政廳政府采購管理辦公室負責(zé)起草該《通知》的相關(guān)人士表示，該《通知》在細化《政府采購法》的談判程序的同時，唯一與法有出入的地方就是將成立談判小組置于制定談判文件之后。山東、內(nèi)蒙古等地有關(guān)非招標(biāo)管理辦法的規(guī)定中也都采取了類似的做法。
此外，也有不少人士表示，現(xiàn)有的關(guān)于競爭性談判程序的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在一些重要問題上，如談判第一輪及最后一輪是否唱標(biāo)、最終報價文件的開啟時間及見證人、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法等方面缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致實際工作中的做法五花八門，采購效果也難以保證。同時，對于實踐中由公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)失敗而變更為競爭性談判的操作也大多未能完全按法定的5大程序執(zhí)行。
一個項目“兩手”準(zhǔn)備
實際上，在各地實踐中，因種種情況流標(biāo)、但由于時間緊急再次公開招標(biāo)不能滿足采購人需要的情況很多，于是便產(chǎn)生了現(xiàn)場變更采購方式的做法：直接將公開招標(biāo)文件作為競爭性談判文件，評標(biāo)小組按照公開招標(biāo)文件對投標(biāo)供應(yīng)商進行評審。
對此，四川省崇州市財政局粟斌撰文提出，在公開招標(biāo)結(jié)束后直接變更為競爭性談判，采購代理機構(gòu)不再履行競爭性談判采購方式的有關(guān)程序，采購程序有不合法之嫌。
“采購標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、臨時性更改會影響供應(yīng)商的投標(biāo)質(zhì)量，直接導(dǎo)致合同履約過程中的水份。”部分業(yè)界人士提出，現(xiàn)場變更采購方式后，還涉及評審方法不一致的問題。《政府采購法》規(guī)定，競爭性談判的定標(biāo)原則是符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等，以提出最低價的供應(yīng)商作為成交供應(yīng)商，這顯然與公開招標(biāo)采用的綜合評分法、分值最高者中標(biāo)的原則格格不入。
對于以上問題，粟斌建議，政府采購代理機構(gòu)應(yīng)該對每次公開招標(biāo)的情況進行了解，準(zhǔn)備好應(yīng)對措施。如在制作招標(biāo)文件的同時，制作好競爭性談判文件。在流標(biāo)后，及時上報政府采購監(jiān)管部門，取得同意后，可組織評標(biāo)委員會專家組成談判小組，由談判小組對競爭性談判文件進行審核，簽字確認，同時向符合相應(yīng)資格條件不少于3家的供應(yīng)商發(fā)出談判文件。然后進行談判，最后確定成交供應(yīng)商。如此方能既合理又合法。
這種對策為各地破解競爭性談判實踐操作中的問題提供了某種參考。然而，業(yè)內(nèi)專家表示，類似的解決之策只能算是權(quán)宜之計，要想從根本上解決，還要依靠法律的細化和完善。
程序應(yīng)因適用情形而異
“競爭性談判的前3種適用情形要解決的主要矛盾不同，如招標(biāo)失敗情形主要是解決招標(biāo)要求的投標(biāo)人數(shù)量問題；緊急情形主要是解決采購時間問題；復(fù)雜標(biāo)的情形主要是解決技術(shù)規(guī)格和評標(biāo)方法的制定問題?！闭少彉I(yè)內(nèi)某專家認為，矛盾的不同導(dǎo)致解決方法也要有所區(qū)別，試圖用一套采購程序解決完全不同的情形顯然是不可能的。
該專家分析提出，在招標(biāo)失敗情形下，之所以將采購方式轉(zhuǎn)變?yōu)楦偁幮哉勁?，主要就是為了解決公開招標(biāo)要求3家合格投標(biāo)人的問題，如果只有1家供應(yīng)商則應(yīng)轉(zhuǎn)為單一來源采購。所以此種情形應(yīng)該為2家供應(yīng)商，在法規(guī)方面，就不應(yīng)該再要求必須邀請3家以上的供應(yīng)商參加談判，邀請的談判對象即是原來的投標(biāo)人。對于談判文件，尤其是其中的技術(shù)規(guī)格和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，可以直接沿用原先招標(biāo)文件的內(nèi)容。同時，考慮到已經(jīng)過開標(biāo)程序，有必要要求談判過程中的每一輪以及最后一輪的投標(biāo)方案必須優(yōu)于原先遞交的投標(biāo)文件中的投標(biāo)方案。
“在緊急情形下，采購程序的確定要以縮短采購時間為目標(biāo)。”該專家認為，在緊急情形中，談判文件的制定以及擬邀請的供應(yīng)商名單既可由招標(biāo)人自行確定，也可由招標(biāo)人聘請專業(yè)技術(shù)單位或?qū)＜覅f(xié)助制確定。談判小組的組成可依照《政府采購法》現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定組建，談判以兩輪為宜。同時，為了促進競爭，可在第一輪報價時唱標(biāo)，最后一輪可不唱標(biāo)以減少談判環(huán)節(jié)，縮短采購時間，但最終結(jié)果應(yīng)該通知未中標(biāo)人。此外，還應(yīng)在該階段引入外部專家介入以保證談判和評審的公正性。
“復(fù)雜標(biāo)的情形下，談判的目的是形成和應(yīng)用充分和完整的技術(shù)規(guī)格進行采購，以滿足采購人的需求。”該專家舉例分析認為，復(fù)雜情形下采購時間通常很長，歐美的一些IT項目和大型復(fù)雜項目通過競爭性談判方式進行采購的，時間通常長達1年-2年。因而談判小組是一個專業(yè)化的、負責(zé)的、長期固定的團隊。談判小組的組成不宜再規(guī)定招標(biāo)人代表不能超過1/3，外請專家也不一定非要從專家?guī)熘谐槿?，而?yīng)該由招標(biāo)人自行選擇機構(gòu)和人員，并簽署咨詢服務(wù)合同。因為通常是大型項目，應(yīng)發(fā)布邀請公告以保證采購的公開性，公告中要列明對供應(yīng)商的資格要求。
“不僅采購程序要根據(jù)不同的適用情形而異，評審方法也應(yīng)根據(jù)不同的情形和采購品目而異?！备拭C省政府采購監(jiān)管部門相關(guān)負責(zé)人認為，競爭性談判中規(guī)定的最低價中標(biāo)原則，并不適用于所有的品目，特別是對于技術(shù)復(fù)雜采購項目，會影響最終的采購質(zhì)量和采購效益。競爭性談判應(yīng)針對每種情形制定和細化具體的采購程序和評審方法，使得競爭性談判在政府采購實踐中能夠發(fā)揮更大的作用。
來源：中國政府采購報
■由公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)失敗而變更為競爭性談判的操作大多未能完全按法定的談判程序執(zhí)行。
■競爭性談判的適用情形不同，試圖用同一套采購程序解決顯然是不可能的。
某地家具采購項目因投標(biāo)人數(shù)量不足而廢標(biāo)。由于時間緊急，采購人與該地政府采購監(jiān)管部門協(xié)調(diào)，對目前潛在的投標(biāo)人重新發(fā)出邀請，在公開招標(biāo)結(jié)束后立刻進行競爭性談判。最后，某家具公司中標(biāo)，中標(biāo)價格比此前該公司準(zhǔn)備的公開招標(biāo)報價還要低。
類似的情形在政府采購操作中并不少見。盡管采購結(jié)果既合情又合理，但在公開招標(biāo)結(jié)束后直接變更為競爭性談判，未能完全履行法律規(guī)定的談判程序。而同時，記者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，實踐操作中“顛倒”法律規(guī)定的程序的做法也不少見。法定程序為何在實際操作中卻變了樣？
實踐與法的沖突
《政府采購法》第38條規(guī)定了競爭性談判的5大程序：成立談判小組——制定談判文件——確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單——談判——確定成交供應(yīng)商。然而，在實踐操作中，競爭性談判的操作程序卻不盡如此。
“先成立談判小組，再制定談判文件，這樣的程序與實踐操作存在一定的沖突。”某地政府采購中心相關(guān)人士表示，競爭性談判最關(guān)鍵的是保密，從成立談判小組就意味著項目的開始，直到項目結(jié)束，最快也要7天-10天，這個過程如何確保談判小組成員不泄露相關(guān)的項目情況？同時，在這段時間談判小組中每個專家的費用又該由誰負擔(dān)？而且在不少市、縣，由于專家人數(shù)有限以及專家隊伍組成情況的不確定性，很難確保專家能在如此長的時間內(nèi)“專職”于某一個談判項目。
“先成立談判小組，按照現(xiàn)行的政府采購流程，在全國的大部分地方是很難操作的，這一程序通常會被后移到程序‘談判’之前?！鄙綎|省某政府采購中心相關(guān)人士表達了這樣的看法。記者在采訪中也發(fā)現(xiàn)，不少地方在競爭性談判操作程序上都會選擇先制作談判文件、發(fā)布項目公告，然后再組成談判小組進行談判。如北京市的競爭性談判程序為：簽定代理協(xié)議——提交需求——編制《競爭性談判文件》——發(fā)布資格預(yù)審報名公告——確定邀請供應(yīng)商——發(fā)出談判文件——答疑——成立談判評審小組——談判會——結(jié)果確認——發(fā)布成交結(jié)果公示（7個工作日）——發(fā)布成交通知書——簽定合同——備案——項目結(jié)束。
甘肅省財政廳與監(jiān)察廳曾于2006年9月聯(lián)合出臺了《關(guān)于規(guī)范我省政府采購非招標(biāo)采購方式的通知》（以下簡稱《通知》），其中規(guī)定競爭性談判程序為：制定談判文件——發(fā)布資格預(yù)審公告——成立談判小組——確定談判供應(yīng)商——談判——確定成交供應(yīng)商——編寫談判采購報告歸檔。甘肅省財政廳政府采購管理辦公室負責(zé)起草該《通知》的相關(guān)人士表示，該《通知》在細化《政府采購法》的談判程序的同時，唯一與法有出入的地方就是將成立談判小組置于制定談判文件之后。山東、內(nèi)蒙古等地有關(guān)非招標(biāo)管理辦法的規(guī)定中也都采取了類似的做法。
此外，也有不少人士表示，現(xiàn)有的關(guān)于競爭性談判程序的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在一些重要問題上，如談判第一輪及最后一輪是否唱標(biāo)、最終報價文件的開啟時間及見證人、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法等方面缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致實際工作中的做法五花八門，采購效果也難以保證。同時，對于實踐中由公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)失敗而變更為競爭性談判的操作也大多未能完全按法定的5大程序執(zhí)行。
一個項目“兩手”準(zhǔn)備
實際上，在各地實踐中，因種種情況流標(biāo)、但由于時間緊急再次公開招標(biāo)不能滿足采購人需要的情況很多，于是便產(chǎn)生了現(xiàn)場變更采購方式的做法：直接將公開招標(biāo)文件作為競爭性談判文件，評標(biāo)小組按照公開招標(biāo)文件對投標(biāo)供應(yīng)商進行評審。
對此，四川省崇州市財政局粟斌撰文提出，在公開招標(biāo)結(jié)束后直接變更為競爭性談判，采購代理機構(gòu)不再履行競爭性談判采購方式的有關(guān)程序，采購程序有不合法之嫌。
“采購標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、臨時性更改會影響供應(yīng)商的投標(biāo)質(zhì)量，直接導(dǎo)致合同履約過程中的水份。”部分業(yè)界人士提出，現(xiàn)場變更采購方式后，還涉及評審方法不一致的問題。《政府采購法》規(guī)定，競爭性談判的定標(biāo)原則是符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等，以提出最低價的供應(yīng)商作為成交供應(yīng)商，這顯然與公開招標(biāo)采用的綜合評分法、分值最高者中標(biāo)的原則格格不入。
對于以上問題，粟斌建議，政府采購代理機構(gòu)應(yīng)該對每次公開招標(biāo)的情況進行了解，準(zhǔn)備好應(yīng)對措施。如在制作招標(biāo)文件的同時，制作好競爭性談判文件。在流標(biāo)后，及時上報政府采購監(jiān)管部門，取得同意后，可組織評標(biāo)委員會專家組成談判小組，由談判小組對競爭性談判文件進行審核，簽字確認，同時向符合相應(yīng)資格條件不少于3家的供應(yīng)商發(fā)出談判文件。然后進行談判，最后確定成交供應(yīng)商。如此方能既合理又合法。
這種對策為各地破解競爭性談判實踐操作中的問題提供了某種參考。然而，業(yè)內(nèi)專家表示，類似的解決之策只能算是權(quán)宜之計，要想從根本上解決，還要依靠法律的細化和完善。
程序應(yīng)因適用情形而異
“競爭性談判的前3種適用情形要解決的主要矛盾不同，如招標(biāo)失敗情形主要是解決招標(biāo)要求的投標(biāo)人數(shù)量問題；緊急情形主要是解決采購時間問題；復(fù)雜標(biāo)的情形主要是解決技術(shù)規(guī)格和評標(biāo)方法的制定問題?！闭少彉I(yè)內(nèi)某專家認為，矛盾的不同導(dǎo)致解決方法也要有所區(qū)別，試圖用一套采購程序解決完全不同的情形顯然是不可能的。
該專家分析提出，在招標(biāo)失敗情形下，之所以將采購方式轉(zhuǎn)變?yōu)楦偁幮哉勁?，主要就是為了解決公開招標(biāo)要求3家合格投標(biāo)人的問題，如果只有1家供應(yīng)商則應(yīng)轉(zhuǎn)為單一來源采購。所以此種情形應(yīng)該為2家供應(yīng)商，在法規(guī)方面，就不應(yīng)該再要求必須邀請3家以上的供應(yīng)商參加談判，邀請的談判對象即是原來的投標(biāo)人。對于談判文件，尤其是其中的技術(shù)規(guī)格和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，可以直接沿用原先招標(biāo)文件的內(nèi)容。同時，考慮到已經(jīng)過開標(biāo)程序，有必要要求談判過程中的每一輪以及最后一輪的投標(biāo)方案必須優(yōu)于原先遞交的投標(biāo)文件中的投標(biāo)方案。
“在緊急情形下，采購程序的確定要以縮短采購時間為目標(biāo)。”該專家認為，在緊急情形中，談判文件的制定以及擬邀請的供應(yīng)商名單既可由招標(biāo)人自行確定，也可由招標(biāo)人聘請專業(yè)技術(shù)單位或?qū)＜覅f(xié)助制確定。談判小組的組成可依照《政府采購法》現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定組建，談判以兩輪為宜。同時，為了促進競爭，可在第一輪報價時唱標(biāo)，最后一輪可不唱標(biāo)以減少談判環(huán)節(jié)，縮短采購時間，但最終結(jié)果應(yīng)該通知未中標(biāo)人。此外，還應(yīng)在該階段引入外部專家介入以保證談判和評審的公正性。
“復(fù)雜標(biāo)的情形下，談判的目的是形成和應(yīng)用充分和完整的技術(shù)規(guī)格進行采購，以滿足采購人的需求。”該專家舉例分析認為，復(fù)雜情形下采購時間通常很長，歐美的一些IT項目和大型復(fù)雜項目通過競爭性談判方式進行采購的，時間通常長達1年-2年。因而談判小組是一個專業(yè)化的、負責(zé)的、長期固定的團隊。談判小組的組成不宜再規(guī)定招標(biāo)人代表不能超過1/3，外請專家也不一定非要從專家?guī)熘谐槿?，而?yīng)該由招標(biāo)人自行選擇機構(gòu)和人員，并簽署咨詢服務(wù)合同。因為通常是大型項目，應(yīng)發(fā)布邀請公告以保證采購的公開性，公告中要列明對供應(yīng)商的資格要求。
“不僅采購程序要根據(jù)不同的適用情形而異，評審方法也應(yīng)根據(jù)不同的情形和采購品目而異?！备拭C省政府采購監(jiān)管部門相關(guān)負責(zé)人認為，競爭性談判中規(guī)定的最低價中標(biāo)原則，并不適用于所有的品目，特別是對于技術(shù)復(fù)雜采購項目，會影響最終的采購質(zhì)量和采購效益。競爭性談判應(yīng)針對每種情形制定和細化具體的采購程序和評審方法，使得競爭性談判在政府采購實踐中能夠發(fā)揮更大的作用。
來源：中國政府采購報
