芻議監(jiān)管部門如何規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)活動
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發(fā)布日期：2011年11月16日
摘 要：針對我國當(dāng)前建設(shè)工程招投標(biāo)活動中存在的一些問題，本文從目前社會大背景和建筑市場運(yùn)作的制度設(shè)計中尋找原因，提出招投標(biāo)監(jiān)管部門可以從健全招投標(biāo)法律體系、規(guī)范和完善市場規(guī)則、提高實務(wù)管理能力等三方面來進(jìn)一步規(guī)范我國建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動，維護(hù)招投標(biāo)公開、公平、公正和誠實守信的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。
關(guān)鍵詞：招投標(biāo)監(jiān)管 政府干預(yù) 市場管理
自2000年《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布實施以來，全社會依法招標(biāo)意識顯著增強(qiáng)，招標(biāo)投標(biāo)的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益顯著提高。然而，由于工程建設(shè)項目的招投標(biāo)工作體制不順，法制還不是很健全，實際操作中人為因素影響甚大，因此當(dāng)前招投標(biāo)活動中還存在著一些問題，如規(guī)避招標(biāo)、虛假招標(biāo)，不按照法定程序開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)；串通投標(biāo)，以不正當(dāng)手段騙取中標(biāo)，中標(biāo)后擅自轉(zhuǎn)包和違法分包；行政監(jiān)督部門對違法行為查處不力；一些政府部門和領(lǐng)導(dǎo)干部直接介入或非法干預(yù)招投標(biāo)活動等。
為進(jìn)一步整頓和規(guī)范建筑市場經(jīng)濟(jì)秩序，創(chuàng)造公開、公平、公正的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，2004年國務(wù)院辦公廳出臺了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)活動的若干意見》（國辦發(fā)[2004]56號文）；2005年，建設(shè)部又出臺了《關(guān)于加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目施工招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督工作的若干意見》（[2005]208號文）；2007年，國家發(fā)改委等8個部委再聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于貫徹落實2007年反腐倡廉工作任務(wù)進(jìn)一步加強(qiáng)工程建設(shè)招投標(biāo)監(jiān)督管理工作的意見》（[2007]1399號）。由此可見，建設(shè)工程招投標(biāo)活動中的一些問題已經(jīng)引起政府各部門的高度重視，進(jìn)一步規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)活動迫在眉睫，本文將對此做一淺顯探研。
一、原因分析
目前建設(shè)工程招投標(biāo)中違規(guī)操作已經(jīng)蔓延到招投標(biāo)活動的各個環(huán)節(jié)。雖然建筑市場經(jīng)過多次整頓已取得了一定成效，但是違規(guī)行為從公開到隱蔽，從個別人“一錘定音”到整個招投標(biāo)過程中的一系列不正當(dāng)操作，形成了程序上的合法而實質(zhì)上滲透著的腐敗。針對建筑市場招投標(biāo)活動中存在的問題，可以從目前社會大背景和建筑市場運(yùn)作的制度設(shè)計中尋找原因。
（一）建設(shè)工程招投標(biāo)行為的政府強(qiáng)制性
招投標(biāo)是一種市場行為，招投標(biāo)最初產(chǎn)生的原因是為了切實保障投資者的利益，但是在我國，大型基本建設(shè)的投資主體大多是國家，或是由國家控股的大企業(yè)。這樣的投資主體，沒有或是很少有降低造價的沖動。因此，在我國招標(biāo)從來不是一種自發(fā)性行為，而是一種政府強(qiáng)制性行為。
（二）交易各方主體尚未成為實質(zhì)上獨(dú)立運(yùn)作的市場主體
現(xiàn)階段我國大型基本建設(shè)的投資主體大多是國家，或國家控股的企業(yè)，各法人單位作為項目業(yè)主，都不是本質(zhì)意義上的業(yè)主，只是各級政府（公共財政）的委托代理人。在建設(shè)工程招投標(biāo)活動中，招標(biāo)代理人的工作從某種意義上說，僅是按照業(yè)主的意愿，幫助業(yè)主完成符合法定程序的招投標(biāo)程序運(yùn)作，使業(yè)主傾向的承包企業(yè)成為合法的中標(biāo)單位。
承包人在我國更具有特殊性，在目前的建筑市場中普遍存在一些個體（包工頭）以企業(yè)法人名義參加工程投標(biāo)、承攬工程的現(xiàn)象。一方面，對于“掛靠者”來說，他們不一定有能力維持一家企業(yè)的運(yùn)作，即使有能力，維持企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的費(fèi)用支出也會令他們承擔(dān)很大的風(fēng)險；另一方面，對于企業(yè)來說，自主投標(biāo)費(fèi)用很大，通過出借資質(zhì)，不僅可以節(jié)省大量的公關(guān)費(fèi)用，中標(biāo)后還能收取管理費(fèi)，將投標(biāo)風(fēng)險轉(zhuǎn)移給“掛靠者”。這樣就形成了目前建筑市場中掛靠盛行的局面，甚至還出現(xiàn)了專以投標(biāo)牟利的個體專業(yè)戶。
因此，從嚴(yán)格意義上來說，目前我國建筑市場中真正獨(dú)立運(yùn)作的市場主體還未完全形成。
（三）招投標(biāo)監(jiān)管體制設(shè)計上的缺失
在我國，根據(jù)現(xiàn)行制度安排，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標(biāo)工作，會同有關(guān)行政主管部門擬定《招標(biāo)投標(biāo)法》配套法規(guī)。有關(guān)行政主管部門根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和國家有關(guān)法規(guī)、政策，可聯(lián)合或分別制定具體實施辦法。監(jiān)督機(jī)構(gòu)的這種制度安排，有兩點(diǎn)遺憾：一是缺乏一個領(lǐng)導(dǎo)全國的綜合監(jiān)管執(zhí)法主體；二是各行政主管部門之間關(guān)聯(lián)程度不夠，監(jiān)管存在差異。如一些部門還與招標(biāo)人存在經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)關(guān)系，勢必對規(guī)范和監(jiān)督管理招投標(biāo)活動存在負(fù)面影響。這種體制上的設(shè)計缺陷是導(dǎo)致監(jiān)督機(jī)構(gòu)執(zhí)法缺失、執(zhí)法不力的根本原因。
（四）評標(biāo)專家委員會未能實現(xiàn)既定功能
《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布從法律上對招投標(biāo)活動中評標(biāo)專家委員會的地位進(jìn)行了界定，減少了招標(biāo)人對項目定標(biāo)的行政直接影響，理論上體現(xiàn)了項目評標(biāo)的民主化、科學(xué)化。然而，在實際運(yùn)作中評標(biāo)委員會并沒有很好地實現(xiàn)其預(yù)定功能：一是按照《招標(biāo)投標(biāo)法》對評標(biāo)專家資格的界定，合乎條件的評標(biāo)專家在數(shù)量上顯得不足；二是評標(biāo)專家從社會各行各業(yè)中產(chǎn)生，評標(biāo)專家的思想道德素質(zhì)和專業(yè)素養(yǎng)參差不齊；三是對專家的法律約束不嚴(yán)，行政約束不力。對評標(biāo)質(zhì)量的把握主要依靠評標(biāo)專家對自身的道德約束，顯得異常蒼白；（4）現(xiàn)在招標(biāo)項目眾多，項目規(guī)模專業(yè)差異很大。對大部分項目而言，代理機(jī)構(gòu)從壓縮招標(biāo)成本考慮，評標(biāo)時間只有幾個小時，在這么短時間內(nèi)要求評標(biāo)專家拿出高質(zhì)量的評標(biāo)結(jié)果是不現(xiàn)實的，往往只是履行法律上的程序而已。這樣，評標(biāo)委員會易充當(dāng)招投標(biāo)活動中“橡皮圖章”的功能，或評標(biāo)專家直接參與公開的暗箱操作。
二、對策建議
針對前述，依據(jù)我國國情實際，對規(guī)范我國的建設(shè)工程招投標(biāo)活動，擬提出以下對策建議：
(一)健全和完善招投標(biāo)法律制度
健全的法律體系是依法招標(biāo)投標(biāo)的基礎(chǔ)，然而，現(xiàn)有的法律法規(guī)已經(jīng)不能完全解決當(dāng)前出現(xiàn)的新問題。因此，必須盡快地完善現(xiàn)有的法律法規(guī)，建立起有效的制度實施機(jī)制，減少操作中的彈性和例外，保證制度面前人人平等，使招投標(biāo)制度真正落到實處。
1．修改和完善相關(guān)法律法規(guī)
1998年制定的《建筑法》重點(diǎn)是調(diào)整、規(guī)范和約束承包商的行為，對建設(shè)單位（業(yè)主）的監(jiān)管力度明顯不足。2004年，全國人大對《建筑法》進(jìn)行執(zhí)法檢查后，提出修改《建筑法》的要求。所以，應(yīng)當(dāng)抓緊修改《建筑法》，增加規(guī)范業(yè)主的條款，完善招投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。同時，針對《招標(biāo)投標(biāo)法》實施過程中存在和發(fā)現(xiàn)的問題，充實《招標(biāo)投標(biāo)法》的實施細(xì)則；針對當(dāng)前不正當(dāng)競爭現(xiàn)象的屢屢發(fā)生，完善《反不正當(dāng)競爭法》，加強(qiáng)對招投標(biāo)不正當(dāng)競爭的法律制約力度；針對當(dāng)前建筑市場中誠信缺失，制定《建筑市場責(zé)任主體行為信用標(biāo)準(zhǔn)》，明確哪些行為屬于失信行為，從而依法構(gòu)建失信懲戒機(jī)制，充分調(diào)動和發(fā)揮各方在信用體系建設(shè)中的作用。
2．依法實施管理，創(chuàng)新招投標(biāo)行政監(jiān)督機(jī)制
我國可以借鑒國外的經(jīng)驗，成立一個統(tǒng)一、獨(dú)立、權(quán)威的綜合監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，期盼在公平、正義的立場上監(jiān)督管理和執(zhí)法。全國統(tǒng)一的、獨(dú)立的、有權(quán)威的綜合監(jiān)督機(jī)構(gòu)，應(yīng)該由國家發(fā)改委、監(jiān)察部、人事部、國家審計署、國家工商局、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、國家統(tǒng)計局、國務(wù)院法制辦等單位組成。這個機(jī)構(gòu)直屬國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，由中央編辦配備干部，行使獨(dú)立的、綜合的監(jiān)管職能。招投標(biāo)日常監(jiān)督工作，集中以招投標(biāo)工作監(jiān)督委員會辦公室為主，其他行政主管部門的監(jiān)督為輔。招投標(biāo)監(jiān)督委員會的監(jiān)督與行業(yè)管理部門的監(jiān)督相比，更具有強(qiáng)制性、權(quán)威性。
3．規(guī)范和完善工程建設(shè)招投標(biāo)舉報投訴處理機(jī)制
各行業(yè)主管部門建立健全舉報投訴受理機(jī)構(gòu)，向社會公布舉報投訴電話、聯(lián)系方式和電子郵箱，對符合規(guī)定條件的招投標(biāo)舉報投訴，要認(rèn)真受理，建立工作檔案，完善規(guī)章制度，嚴(yán)肅查處舉報投訴所反映的問題。在中標(biāo)結(jié)果公示期間，若有投標(biāo)人或其它利益關(guān)系人投訴，有關(guān)行政監(jiān)督部門已決定受理的，受理單位應(yīng)當(dāng)立即通知招標(biāo)人暫緩確定中標(biāo)人，并及時調(diào)查處理。對招投標(biāo)違法案件處理終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定及時將行政處罰決定、違法當(dāng)事人的基本情況等信息傳遞至有關(guān)部門，并將處罰信息予以公布，以提高違法成本，加大失信懲戒和警示力度。
（二）規(guī)范和完善市場規(guī)則
1．強(qiáng)化有形建筑市場的法律地位，提高交易的透明度
應(yīng)通過立法手段將政府財政和國有資金投資的項目納入有形建筑市場進(jìn)行招投標(biāo)，充分發(fā)揮有形市場交易透明的優(yōu)勢，使招投標(biāo)有一個公正、良好的客觀環(huán)境，同時進(jìn)一步加強(qiáng)有形建筑市場的建設(shè)：
（1）已經(jīng)設(shè)立和運(yùn)行的有形建筑市場必須與政府部門及其所屬機(jī)構(gòu)脫鉤，做到人員、職能分離，政企分開，政事分開；不得與任何招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有隸屬關(guān)系或者經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；不得從事工程項目招標(biāo)代理活動；不得以任何方式限制和排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的企業(yè)參加投標(biāo)，或以任何方式非法干涉招投標(biāo)活動。
（2）完善并拓展服務(wù)功能。有形建筑市場要為建設(shè)工程招投標(biāo)活動提供設(shè)施齊全、服務(wù)規(guī)范的場所；為建設(shè)工程交易各方提供信息咨詢服務(wù)；為政府主管部門實施監(jiān)督和管理提供條件；還要能進(jìn)一步加強(qiáng)計算機(jī)管理系統(tǒng)和相關(guān)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，建立和充實相關(guān)數(shù)據(jù)庫，提高信息化服務(wù)水平，要盡快完善計算機(jī)信息管理系統(tǒng)，并盡快形成全國聯(lián)網(wǎng)；有條件的可以在公眾網(wǎng)設(shè)立“窗口”，提供信息發(fā)布，提高建設(shè)工程交易活動操作的透明度。
（3）加強(qiáng)監(jiān)管，規(guī)范運(yùn)行。政府有關(guān)部門及其管理機(jī)構(gòu)要在有形建筑市場中設(shè)立面向招標(biāo)人、投標(biāo)人集中辦公的“窗口”。建設(shè)行政主管部門加強(qiáng)對有形建筑市場的指導(dǎo)，依法對建設(shè)工程交易活動實施監(jiān)督，查處招投標(biāo)活動中的違法行為。監(jiān)察機(jī)關(guān)要在有形建筑市場中建立舉報制度，積極、認(rèn)真受理群眾的檢舉和控告。工商、物價、稅務(wù)等部門要嚴(yán)格規(guī)范有形建筑市場的收費(fèi)行為，不允許以贏利為目的。
總之，有形建筑市場要充分發(fā)揮服務(wù)功能，積極拓展服務(wù)范圍、內(nèi)容和領(lǐng)域，為建筑市場監(jiān)督管理提供全面、高效的服務(wù)。
2．建立競爭有序、運(yùn)作規(guī)范的招標(biāo)代理市場機(jī)制
規(guī)范高效的招標(biāo)代理組織是招投標(biāo)市場成熟的一個重要標(biāo)志。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)必須是獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的社會中介法人組織，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)真正意義上的政企分開、政事分開，嚴(yán)格資質(zhì)管理，引導(dǎo)和鼓勵公平競爭，促進(jìn)招標(biāo)代理事業(yè)快速發(fā)展。
（1）建立健全招標(biāo)代理市場準(zhǔn)入和退出制度。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)必須與行政主管部門脫鉤，不得存在任何隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。同時，要完善相關(guān)的立法，制定《工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資質(zhì)分級和標(biāo)準(zhǔn)》和《工程建設(shè)項目招標(biāo)代理市場管理辦法》。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，平等競爭，對嚴(yán)重違法違規(guī)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，要取消招標(biāo)代理資格。凡違反《招標(biāo)投標(biāo)法》和《行政許可法》規(guī)定，設(shè)立和認(rèn)定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格的行為，一律無效。
（2）嚴(yán)格對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的資格管理。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以依法跨區(qū)域開展業(yè)務(wù)，任何地方和部門均不得以登記備案等方式變相加以限制。建立和完善招投標(biāo)行業(yè)自律機(jī)制，推動組建跨行業(yè)、跨地區(qū)的招投標(biāo)協(xié)會。由協(xié)會制定行業(yè)技術(shù)規(guī)范和行為準(zhǔn)則，通過行業(yè)自律，維護(hù)招投標(biāo)代理活動的秩序。
3．建立并完善建筑市場信用體系
建立招投標(biāo)信用體系是維護(hù)招投標(biāo)正常秩序的治本之策，也是保證建設(shè)事業(yè)改革和發(fā)展的重要舉措。有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)花大力氣建立招投標(biāo)信用體系。要針對當(dāng)前招投標(biāo)中存在的問題，制定信用標(biāo)準(zhǔn)，明確哪些行為屬于失信行為，并將招投標(biāo)當(dāng)事人在招投標(biāo)和合同履行階段的各種失信行為、違法違規(guī)行為記錄在案，向社會公開并接受查詢。尤其要將投標(biāo)企業(yè)的信用狀況與其投標(biāo)工作掛鉤，以提升信用好的企業(yè)的社會信譽(yù)，使不守信用的企業(yè)得到制裁，在下次參加投標(biāo)時扣除其相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，并可視情節(jié)輕重進(jìn)行處罰，情節(jié)嚴(yán)重者將禁止其在一定時間內(nèi)參與建設(shè)工程項目的招投標(biāo)活動。
（三）提高政府在招投標(biāo)活動中的實務(wù)管理能力
1．大力推行政府投資項目的“代建制”
2004年7月國家發(fā)改委發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，提出“對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行‘代建制’”的重要舉措?！按ㄖ啤笔侵刚顿Y項目經(jīng)過規(guī)定的程序，委托有相應(yīng)資質(zhì)的工程管理公司或具有相應(yīng)工程管理能力的其他企業(yè)代理投資人或建設(shè)單位，組織和管理包括招標(biāo)在內(nèi)的項目建設(shè)的一種新型建設(shè)項目管理模式。
“代建制”能夠解決過去建設(shè)項目責(zé)任主體不明的問題。它以合同的形式，界定了出資者、建設(shè)管理者、使用者等各當(dāng)事人的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)，從而建立了約束和激勵機(jī)制。同時，從質(zhì)量、工期、造價和安全等方面入手，對項目的預(yù)期目標(biāo)實行嚴(yán)格控制和有效約束。由政府選擇有資質(zhì)的項目管理公司，作為項目建設(shè)期的法人，全權(quán)負(fù)責(zé)項目建設(shè)全過程的組織管理，促使政府投資工程實現(xiàn)“投資、建設(shè)、管理、使用”的職能分離，并通過專業(yè)化項目管理最終達(dá)到控制投資、提高投資效益和管理水平的目的。
“代建制”由于建立了三者之間相互約束的監(jiān)督機(jī)制，并且在勘察、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、主要設(shè)備和材料供貨單位的選擇上均能嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)招投標(biāo)、合同、監(jiān)理等制度，這就在一定程度上避免了一方說了算的現(xiàn)象，也是控制建設(shè)規(guī)模、建設(shè)工期和建設(shè)投資行為的一種有效管理方法。
2．運(yùn)用信息化手段大力推行電子政務(wù)
電子政務(wù)是政府管理創(chuàng)新的重要平臺和途徑。因此，要充分利用高科技手段，大力推行電子政務(wù)和網(wǎng)上公開招標(biāo)、投標(biāo)和評標(biāo)。加快招投標(biāo)電子政務(wù)建設(shè)，可減少違法行為和不必要的糾紛，以及減少各種人為干擾，從而提高政府監(jiān)管和公共服務(wù)能力，促進(jìn)社會有效監(jiān)督，使各項工作趨于制度化、規(guī)范化。上海市建筑業(yè)管理辦公室最近大力推廣“網(wǎng)上招投標(biāo)”和“評標(biāo)專家語音通知系統(tǒng)”，就是利用高科技手段來提高監(jiān)管部門的監(jiān)督管理效率。這無疑是政府加強(qiáng)招投標(biāo)監(jiān)督和進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)行為的有效手段。
3．加強(qiáng)中標(biāo)合同備案管理
加強(qiáng)中標(biāo)合同備案管理是鞏固招投標(biāo)結(jié)果的重要環(huán)節(jié)，可以有效預(yù)防招標(biāo)人擅自篡改中標(biāo)價、簽訂霸王條款等不法行為。備案的中標(biāo)合同具有法律效力，從而有效地打擊了簽訂“陰陽合同”、“黑白合同”等違法行為。同時，中標(biāo)合同備案也是對招投標(biāo)監(jiān)督行為的進(jìn)一步延伸，能夠為建筑市場執(zhí)法大檢查提供完備的資料。上海自2006年9月1日起開始實行合同網(wǎng)上備案，并將此環(huán)節(jié)納入建設(shè)管理流程中，這對保障招投標(biāo)雙方的利益都是很好的后續(xù)保障。
規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)活動是完善社會主義經(jīng)濟(jì)體制的客觀要求，是全面貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀、促進(jìn)和諧社會建設(shè)的重要措施，也是從源頭上防治腐敗的治本之策。當(dāng)前招投標(biāo)活動中存在的一些問題，需要通過健全制度、完善機(jī)制、強(qiáng)化監(jiān)督、規(guī)范行為等一系列有效手段來切實加以解決。政府各部門應(yīng)該統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識，加強(qiáng)配合，形成合力，建立長效機(jī)制，才能達(dá)到進(jìn)一步規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)活動的目的，從而維護(hù)我國建設(shè)工程招投標(biāo)公開、公平、公正、誠實守信的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。（作者：上海市靜安區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室 孫海萍）
來源：中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會網(wǎng)站
關(guān)鍵詞：招投標(biāo)監(jiān)管 政府干預(yù) 市場管理
自2000年《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布實施以來，全社會依法招標(biāo)意識顯著增強(qiáng)，招標(biāo)投標(biāo)的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益顯著提高。然而，由于工程建設(shè)項目的招投標(biāo)工作體制不順，法制還不是很健全，實際操作中人為因素影響甚大，因此當(dāng)前招投標(biāo)活動中還存在著一些問題，如規(guī)避招標(biāo)、虛假招標(biāo)，不按照法定程序開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)；串通投標(biāo)，以不正當(dāng)手段騙取中標(biāo)，中標(biāo)后擅自轉(zhuǎn)包和違法分包；行政監(jiān)督部門對違法行為查處不力；一些政府部門和領(lǐng)導(dǎo)干部直接介入或非法干預(yù)招投標(biāo)活動等。
為進(jìn)一步整頓和規(guī)范建筑市場經(jīng)濟(jì)秩序，創(chuàng)造公開、公平、公正的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，2004年國務(wù)院辦公廳出臺了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)活動的若干意見》（國辦發(fā)[2004]56號文）；2005年，建設(shè)部又出臺了《關(guān)于加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目施工招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督工作的若干意見》（[2005]208號文）；2007年，國家發(fā)改委等8個部委再聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于貫徹落實2007年反腐倡廉工作任務(wù)進(jìn)一步加強(qiáng)工程建設(shè)招投標(biāo)監(jiān)督管理工作的意見》（[2007]1399號）。由此可見，建設(shè)工程招投標(biāo)活動中的一些問題已經(jīng)引起政府各部門的高度重視，進(jìn)一步規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)活動迫在眉睫，本文將對此做一淺顯探研。
一、原因分析
目前建設(shè)工程招投標(biāo)中違規(guī)操作已經(jīng)蔓延到招投標(biāo)活動的各個環(huán)節(jié)。雖然建筑市場經(jīng)過多次整頓已取得了一定成效，但是違規(guī)行為從公開到隱蔽，從個別人“一錘定音”到整個招投標(biāo)過程中的一系列不正當(dāng)操作，形成了程序上的合法而實質(zhì)上滲透著的腐敗。針對建筑市場招投標(biāo)活動中存在的問題，可以從目前社會大背景和建筑市場運(yùn)作的制度設(shè)計中尋找原因。
（一）建設(shè)工程招投標(biāo)行為的政府強(qiáng)制性
招投標(biāo)是一種市場行為，招投標(biāo)最初產(chǎn)生的原因是為了切實保障投資者的利益，但是在我國，大型基本建設(shè)的投資主體大多是國家，或是由國家控股的大企業(yè)。這樣的投資主體，沒有或是很少有降低造價的沖動。因此，在我國招標(biāo)從來不是一種自發(fā)性行為，而是一種政府強(qiáng)制性行為。
（二）交易各方主體尚未成為實質(zhì)上獨(dú)立運(yùn)作的市場主體
現(xiàn)階段我國大型基本建設(shè)的投資主體大多是國家，或國家控股的企業(yè)，各法人單位作為項目業(yè)主，都不是本質(zhì)意義上的業(yè)主，只是各級政府（公共財政）的委托代理人。在建設(shè)工程招投標(biāo)活動中，招標(biāo)代理人的工作從某種意義上說，僅是按照業(yè)主的意愿，幫助業(yè)主完成符合法定程序的招投標(biāo)程序運(yùn)作，使業(yè)主傾向的承包企業(yè)成為合法的中標(biāo)單位。
承包人在我國更具有特殊性，在目前的建筑市場中普遍存在一些個體（包工頭）以企業(yè)法人名義參加工程投標(biāo)、承攬工程的現(xiàn)象。一方面，對于“掛靠者”來說，他們不一定有能力維持一家企業(yè)的運(yùn)作，即使有能力，維持企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的費(fèi)用支出也會令他們承擔(dān)很大的風(fēng)險；另一方面，對于企業(yè)來說，自主投標(biāo)費(fèi)用很大，通過出借資質(zhì)，不僅可以節(jié)省大量的公關(guān)費(fèi)用，中標(biāo)后還能收取管理費(fèi)，將投標(biāo)風(fēng)險轉(zhuǎn)移給“掛靠者”。這樣就形成了目前建筑市場中掛靠盛行的局面，甚至還出現(xiàn)了專以投標(biāo)牟利的個體專業(yè)戶。
因此，從嚴(yán)格意義上來說，目前我國建筑市場中真正獨(dú)立運(yùn)作的市場主體還未完全形成。
（三）招投標(biāo)監(jiān)管體制設(shè)計上的缺失
在我國，根據(jù)現(xiàn)行制度安排，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標(biāo)工作，會同有關(guān)行政主管部門擬定《招標(biāo)投標(biāo)法》配套法規(guī)。有關(guān)行政主管部門根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和國家有關(guān)法規(guī)、政策，可聯(lián)合或分別制定具體實施辦法。監(jiān)督機(jī)構(gòu)的這種制度安排，有兩點(diǎn)遺憾：一是缺乏一個領(lǐng)導(dǎo)全國的綜合監(jiān)管執(zhí)法主體；二是各行政主管部門之間關(guān)聯(lián)程度不夠，監(jiān)管存在差異。如一些部門還與招標(biāo)人存在經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)關(guān)系，勢必對規(guī)范和監(jiān)督管理招投標(biāo)活動存在負(fù)面影響。這種體制上的設(shè)計缺陷是導(dǎo)致監(jiān)督機(jī)構(gòu)執(zhí)法缺失、執(zhí)法不力的根本原因。
（四）評標(biāo)專家委員會未能實現(xiàn)既定功能
《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布從法律上對招投標(biāo)活動中評標(biāo)專家委員會的地位進(jìn)行了界定，減少了招標(biāo)人對項目定標(biāo)的行政直接影響，理論上體現(xiàn)了項目評標(biāo)的民主化、科學(xué)化。然而，在實際運(yùn)作中評標(biāo)委員會并沒有很好地實現(xiàn)其預(yù)定功能：一是按照《招標(biāo)投標(biāo)法》對評標(biāo)專家資格的界定，合乎條件的評標(biāo)專家在數(shù)量上顯得不足；二是評標(biāo)專家從社會各行各業(yè)中產(chǎn)生，評標(biāo)專家的思想道德素質(zhì)和專業(yè)素養(yǎng)參差不齊；三是對專家的法律約束不嚴(yán)，行政約束不力。對評標(biāo)質(zhì)量的把握主要依靠評標(biāo)專家對自身的道德約束，顯得異常蒼白；（4）現(xiàn)在招標(biāo)項目眾多，項目規(guī)模專業(yè)差異很大。對大部分項目而言，代理機(jī)構(gòu)從壓縮招標(biāo)成本考慮，評標(biāo)時間只有幾個小時，在這么短時間內(nèi)要求評標(biāo)專家拿出高質(zhì)量的評標(biāo)結(jié)果是不現(xiàn)實的，往往只是履行法律上的程序而已。這樣，評標(biāo)委員會易充當(dāng)招投標(biāo)活動中“橡皮圖章”的功能，或評標(biāo)專家直接參與公開的暗箱操作。
二、對策建議
針對前述，依據(jù)我國國情實際，對規(guī)范我國的建設(shè)工程招投標(biāo)活動，擬提出以下對策建議：
(一)健全和完善招投標(biāo)法律制度
健全的法律體系是依法招標(biāo)投標(biāo)的基礎(chǔ)，然而，現(xiàn)有的法律法規(guī)已經(jīng)不能完全解決當(dāng)前出現(xiàn)的新問題。因此，必須盡快地完善現(xiàn)有的法律法規(guī)，建立起有效的制度實施機(jī)制，減少操作中的彈性和例外，保證制度面前人人平等，使招投標(biāo)制度真正落到實處。
1．修改和完善相關(guān)法律法規(guī)
1998年制定的《建筑法》重點(diǎn)是調(diào)整、規(guī)范和約束承包商的行為，對建設(shè)單位（業(yè)主）的監(jiān)管力度明顯不足。2004年，全國人大對《建筑法》進(jìn)行執(zhí)法檢查后，提出修改《建筑法》的要求。所以，應(yīng)當(dāng)抓緊修改《建筑法》，增加規(guī)范業(yè)主的條款，完善招投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。同時，針對《招標(biāo)投標(biāo)法》實施過程中存在和發(fā)現(xiàn)的問題，充實《招標(biāo)投標(biāo)法》的實施細(xì)則；針對當(dāng)前不正當(dāng)競爭現(xiàn)象的屢屢發(fā)生，完善《反不正當(dāng)競爭法》，加強(qiáng)對招投標(biāo)不正當(dāng)競爭的法律制約力度；針對當(dāng)前建筑市場中誠信缺失，制定《建筑市場責(zé)任主體行為信用標(biāo)準(zhǔn)》，明確哪些行為屬于失信行為，從而依法構(gòu)建失信懲戒機(jī)制，充分調(diào)動和發(fā)揮各方在信用體系建設(shè)中的作用。
2．依法實施管理，創(chuàng)新招投標(biāo)行政監(jiān)督機(jī)制
我國可以借鑒國外的經(jīng)驗，成立一個統(tǒng)一、獨(dú)立、權(quán)威的綜合監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，期盼在公平、正義的立場上監(jiān)督管理和執(zhí)法。全國統(tǒng)一的、獨(dú)立的、有權(quán)威的綜合監(jiān)督機(jī)構(gòu)，應(yīng)該由國家發(fā)改委、監(jiān)察部、人事部、國家審計署、國家工商局、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、國家統(tǒng)計局、國務(wù)院法制辦等單位組成。這個機(jī)構(gòu)直屬國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，由中央編辦配備干部，行使獨(dú)立的、綜合的監(jiān)管職能。招投標(biāo)日常監(jiān)督工作，集中以招投標(biāo)工作監(jiān)督委員會辦公室為主，其他行政主管部門的監(jiān)督為輔。招投標(biāo)監(jiān)督委員會的監(jiān)督與行業(yè)管理部門的監(jiān)督相比，更具有強(qiáng)制性、權(quán)威性。
3．規(guī)范和完善工程建設(shè)招投標(biāo)舉報投訴處理機(jī)制
各行業(yè)主管部門建立健全舉報投訴受理機(jī)構(gòu)，向社會公布舉報投訴電話、聯(lián)系方式和電子郵箱，對符合規(guī)定條件的招投標(biāo)舉報投訴，要認(rèn)真受理，建立工作檔案，完善規(guī)章制度，嚴(yán)肅查處舉報投訴所反映的問題。在中標(biāo)結(jié)果公示期間，若有投標(biāo)人或其它利益關(guān)系人投訴，有關(guān)行政監(jiān)督部門已決定受理的，受理單位應(yīng)當(dāng)立即通知招標(biāo)人暫緩確定中標(biāo)人，并及時調(diào)查處理。對招投標(biāo)違法案件處理終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定及時將行政處罰決定、違法當(dāng)事人的基本情況等信息傳遞至有關(guān)部門，并將處罰信息予以公布，以提高違法成本，加大失信懲戒和警示力度。
（二）規(guī)范和完善市場規(guī)則
1．強(qiáng)化有形建筑市場的法律地位，提高交易的透明度
應(yīng)通過立法手段將政府財政和國有資金投資的項目納入有形建筑市場進(jìn)行招投標(biāo)，充分發(fā)揮有形市場交易透明的優(yōu)勢，使招投標(biāo)有一個公正、良好的客觀環(huán)境，同時進(jìn)一步加強(qiáng)有形建筑市場的建設(shè)：
（1）已經(jīng)設(shè)立和運(yùn)行的有形建筑市場必須與政府部門及其所屬機(jī)構(gòu)脫鉤，做到人員、職能分離，政企分開，政事分開；不得與任何招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有隸屬關(guān)系或者經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；不得從事工程項目招標(biāo)代理活動；不得以任何方式限制和排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的企業(yè)參加投標(biāo)，或以任何方式非法干涉招投標(biāo)活動。
（2）完善并拓展服務(wù)功能。有形建筑市場要為建設(shè)工程招投標(biāo)活動提供設(shè)施齊全、服務(wù)規(guī)范的場所；為建設(shè)工程交易各方提供信息咨詢服務(wù)；為政府主管部門實施監(jiān)督和管理提供條件；還要能進(jìn)一步加強(qiáng)計算機(jī)管理系統(tǒng)和相關(guān)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，建立和充實相關(guān)數(shù)據(jù)庫，提高信息化服務(wù)水平，要盡快完善計算機(jī)信息管理系統(tǒng)，并盡快形成全國聯(lián)網(wǎng)；有條件的可以在公眾網(wǎng)設(shè)立“窗口”，提供信息發(fā)布，提高建設(shè)工程交易活動操作的透明度。
（3）加強(qiáng)監(jiān)管，規(guī)范運(yùn)行。政府有關(guān)部門及其管理機(jī)構(gòu)要在有形建筑市場中設(shè)立面向招標(biāo)人、投標(biāo)人集中辦公的“窗口”。建設(shè)行政主管部門加強(qiáng)對有形建筑市場的指導(dǎo)，依法對建設(shè)工程交易活動實施監(jiān)督，查處招投標(biāo)活動中的違法行為。監(jiān)察機(jī)關(guān)要在有形建筑市場中建立舉報制度，積極、認(rèn)真受理群眾的檢舉和控告。工商、物價、稅務(wù)等部門要嚴(yán)格規(guī)范有形建筑市場的收費(fèi)行為，不允許以贏利為目的。
總之，有形建筑市場要充分發(fā)揮服務(wù)功能，積極拓展服務(wù)范圍、內(nèi)容和領(lǐng)域，為建筑市場監(jiān)督管理提供全面、高效的服務(wù)。
2．建立競爭有序、運(yùn)作規(guī)范的招標(biāo)代理市場機(jī)制
規(guī)范高效的招標(biāo)代理組織是招投標(biāo)市場成熟的一個重要標(biāo)志。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)必須是獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的社會中介法人組織，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)真正意義上的政企分開、政事分開，嚴(yán)格資質(zhì)管理，引導(dǎo)和鼓勵公平競爭，促進(jìn)招標(biāo)代理事業(yè)快速發(fā)展。
（1）建立健全招標(biāo)代理市場準(zhǔn)入和退出制度。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)必須與行政主管部門脫鉤，不得存在任何隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。同時，要完善相關(guān)的立法，制定《工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資質(zhì)分級和標(biāo)準(zhǔn)》和《工程建設(shè)項目招標(biāo)代理市場管理辦法》。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，平等競爭，對嚴(yán)重違法違規(guī)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，要取消招標(biāo)代理資格。凡違反《招標(biāo)投標(biāo)法》和《行政許可法》規(guī)定，設(shè)立和認(rèn)定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格的行為，一律無效。
（2）嚴(yán)格對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的資格管理。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以依法跨區(qū)域開展業(yè)務(wù)，任何地方和部門均不得以登記備案等方式變相加以限制。建立和完善招投標(biāo)行業(yè)自律機(jī)制，推動組建跨行業(yè)、跨地區(qū)的招投標(biāo)協(xié)會。由協(xié)會制定行業(yè)技術(shù)規(guī)范和行為準(zhǔn)則，通過行業(yè)自律，維護(hù)招投標(biāo)代理活動的秩序。
3．建立并完善建筑市場信用體系
建立招投標(biāo)信用體系是維護(hù)招投標(biāo)正常秩序的治本之策，也是保證建設(shè)事業(yè)改革和發(fā)展的重要舉措。有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)花大力氣建立招投標(biāo)信用體系。要針對當(dāng)前招投標(biāo)中存在的問題，制定信用標(biāo)準(zhǔn)，明確哪些行為屬于失信行為，并將招投標(biāo)當(dāng)事人在招投標(biāo)和合同履行階段的各種失信行為、違法違規(guī)行為記錄在案，向社會公開并接受查詢。尤其要將投標(biāo)企業(yè)的信用狀況與其投標(biāo)工作掛鉤，以提升信用好的企業(yè)的社會信譽(yù)，使不守信用的企業(yè)得到制裁，在下次參加投標(biāo)時扣除其相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，并可視情節(jié)輕重進(jìn)行處罰，情節(jié)嚴(yán)重者將禁止其在一定時間內(nèi)參與建設(shè)工程項目的招投標(biāo)活動。
（三）提高政府在招投標(biāo)活動中的實務(wù)管理能力
1．大力推行政府投資項目的“代建制”
2004年7月國家發(fā)改委發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，提出“對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行‘代建制’”的重要舉措?！按ㄖ啤笔侵刚顿Y項目經(jīng)過規(guī)定的程序，委托有相應(yīng)資質(zhì)的工程管理公司或具有相應(yīng)工程管理能力的其他企業(yè)代理投資人或建設(shè)單位，組織和管理包括招標(biāo)在內(nèi)的項目建設(shè)的一種新型建設(shè)項目管理模式。
“代建制”能夠解決過去建設(shè)項目責(zé)任主體不明的問題。它以合同的形式，界定了出資者、建設(shè)管理者、使用者等各當(dāng)事人的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)，從而建立了約束和激勵機(jī)制。同時，從質(zhì)量、工期、造價和安全等方面入手，對項目的預(yù)期目標(biāo)實行嚴(yán)格控制和有效約束。由政府選擇有資質(zhì)的項目管理公司，作為項目建設(shè)期的法人，全權(quán)負(fù)責(zé)項目建設(shè)全過程的組織管理，促使政府投資工程實現(xiàn)“投資、建設(shè)、管理、使用”的職能分離，并通過專業(yè)化項目管理最終達(dá)到控制投資、提高投資效益和管理水平的目的。
“代建制”由于建立了三者之間相互約束的監(jiān)督機(jī)制，并且在勘察、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、主要設(shè)備和材料供貨單位的選擇上均能嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)招投標(biāo)、合同、監(jiān)理等制度，這就在一定程度上避免了一方說了算的現(xiàn)象，也是控制建設(shè)規(guī)模、建設(shè)工期和建設(shè)投資行為的一種有效管理方法。
2．運(yùn)用信息化手段大力推行電子政務(wù)
電子政務(wù)是政府管理創(chuàng)新的重要平臺和途徑。因此，要充分利用高科技手段，大力推行電子政務(wù)和網(wǎng)上公開招標(biāo)、投標(biāo)和評標(biāo)。加快招投標(biāo)電子政務(wù)建設(shè)，可減少違法行為和不必要的糾紛，以及減少各種人為干擾，從而提高政府監(jiān)管和公共服務(wù)能力，促進(jìn)社會有效監(jiān)督，使各項工作趨于制度化、規(guī)范化。上海市建筑業(yè)管理辦公室最近大力推廣“網(wǎng)上招投標(biāo)”和“評標(biāo)專家語音通知系統(tǒng)”，就是利用高科技手段來提高監(jiān)管部門的監(jiān)督管理效率。這無疑是政府加強(qiáng)招投標(biāo)監(jiān)督和進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)行為的有效手段。
3．加強(qiáng)中標(biāo)合同備案管理
加強(qiáng)中標(biāo)合同備案管理是鞏固招投標(biāo)結(jié)果的重要環(huán)節(jié)，可以有效預(yù)防招標(biāo)人擅自篡改中標(biāo)價、簽訂霸王條款等不法行為。備案的中標(biāo)合同具有法律效力，從而有效地打擊了簽訂“陰陽合同”、“黑白合同”等違法行為。同時，中標(biāo)合同備案也是對招投標(biāo)監(jiān)督行為的進(jìn)一步延伸，能夠為建筑市場執(zhí)法大檢查提供完備的資料。上海自2006年9月1日起開始實行合同網(wǎng)上備案，并將此環(huán)節(jié)納入建設(shè)管理流程中，這對保障招投標(biāo)雙方的利益都是很好的后續(xù)保障。
規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)活動是完善社會主義經(jīng)濟(jì)體制的客觀要求，是全面貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀、促進(jìn)和諧社會建設(shè)的重要措施，也是從源頭上防治腐敗的治本之策。當(dāng)前招投標(biāo)活動中存在的一些問題，需要通過健全制度、完善機(jī)制、強(qiáng)化監(jiān)督、規(guī)范行為等一系列有效手段來切實加以解決。政府各部門應(yīng)該統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識，加強(qiáng)配合，形成合力，建立長效機(jī)制，才能達(dá)到進(jìn)一步規(guī)范建設(shè)工程招投標(biāo)活動的目的，從而維護(hù)我國建設(shè)工程招投標(biāo)公開、公平、公正、誠實守信的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。（作者：上海市靜安區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室 孫海萍）
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