招標該不該設投標價格上下限
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發(fā)布日期：2011年11月18日
湖南省長沙市海韻貿(mào)易有限公司（以下簡稱“海韻”公司）總經(jīng)理陳榮實名舉報事件日前在政府采購領域引起極大關注。在這個舉報事件中，有一個自2010年11月25日質(zhì)疑開始，至今年9月29日一審判決出來為止，始終爭論不休的核心問題，即招標文件設定投標報價上限和下限的問題。招標文件是否應設置投標產(chǎn)品價格上下限？為此，《中國政府采購報》記者進行了采訪。
法無禁止就可為？
在招標文件中設置投標報價上限，有理有據(jù)?！墩少彿ā返?6條規(guī)定的廢標情形中有“投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的”之規(guī)定，即供應商報價不能超過項目預算。因此，在招標文件中會出現(xiàn)投標報價上限，這個報價上限數(shù)有可能是項目預算數(shù)，也有可能低于項目預算數(shù)。近年來，很多地方在招標文件甚至招標公告中明示項目預算金額，以防止超預算廢標情形的出現(xiàn)。但是在招標文件中設置投標報價下限，政府采購法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定。這是記者采訪中所有受訪者的共識。
那么，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的事項，能不能在招標文件中出現(xiàn)呢？湖南省長沙市天心區(qū)人民法院（2011）天行初字第16號行政判決書對此作出了“為保證產(chǎn)品質(zhì)量，采購人在招標文件中規(guī)定產(chǎn)品單價的上下限，法律法規(guī)無禁止性規(guī)定，并無不妥”的判決。然而，內(nèi)蒙古自治區(qū)政府采購中心主任劉恒斌則不認同上述設投標報價下限的做法，“招標公告公布項目預算即可?！眲⒑惚笳f。
“大家理解的其實是兩個不同的法理，也就是‘法無禁止即可為’和‘法無規(guī)定不可為’，這2個理念一個屬于民商法范疇，一個屬于行政法范疇?！北本┦旋R致律師事務所律師馬明德說。那么在政府采購案件中，是否可以引用民商法范疇中的“法無禁止即可為”的法理呢？馬明德說：“這就涉及《政府采購法》究竟是公法還是私法的問題了?！?
公法，主要調(diào)整國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關系，以權力服從為基礎和特征，其指導精神是“行為主體只能做法律限定的事情”。而私法，是維護一切私人或私團體的利益的法律，以平等自愿為基礎和特征，其原則是“凡法律沒有禁止的行為都將被允許”。
那么《政府采購法》究竟是公法還是私法呢？《政府采購法》起草小組顧問、清華大學教授于安認為，《政府采購法》第43條規(guī)定“政府采購合同適用合同法”，因此，涉及合同的部分應屬于民法即私法。這也是業(yè)界共識。
“但是湖南的案子是對招標文件內(nèi)容的爭議，屬于采購過程，對于《政府采購法》涉及采購過程的部分應屬于公法還是私法，業(yè)界有爭議。我個人認為是準公法，不是私法?！瘪R明德表示。在國際上，美國、英國將政府采購相關法律法規(guī)完全納入公法范疇，法國則按采購環(huán)節(jié)將其一分為二，從采購需求的提出到確定中標人，由公法調(diào)整，采購合同訂立到履約過程則由私法調(diào)整。在我國，這一問題尚待厘清。
設“報價上下限”出處何在？
既然政府采購法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，為什么在湖南這個項目中會出現(xiàn)設置報價下限的做法呢？難道是他們的獨創(chuàng)？長期從事政府采購、建設工程合同、建設工程相關法律研究與教學工作的南開大學教授何紅鋒表示，這一做法緣自工程招投標。
何紅鋒表示，《招標投標法》第33條規(guī)定“投標人不得以低于成本價競標”，怎么才能做到呢？大約在2005年之前，在工程招標投標領域較為盛行的一種做法是在招標文件中設置報價上下限。這一觀點得到了某工程甲級招標代理機構老總的證實，但他同時表示，下限如何設置在實踐中沒有標準很難把握，什么是低于成本價競標？成本價是什么，也沒有標準。因此自2005年以后，這種做法逐漸淡出工程招投標領域。何紅鋒表示，工程的成本價尚難認定，更何況貨物和服務，因此他不贊同在政府采購中引用設置報價下限的做法?！叭绻嬉@么做，則對報價下限的設置提出很高的要求，最起碼要解決成本價的問題，技術難度很高?！焙渭t鋒說。
那么政府采購項目如何防止低于成本價競爭呢？廣東高木律師事務所律師楊志堅表示，《政府采購法》第1條“提高政府采購資金的使用效益”、第17條“集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務良好的要求”等規(guī)定，即是對采購經(jīng)濟目標的要求，即質(zhì)優(yōu)價廉。此外，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部部長令第18號）第54條“評標委員會認為排在前面的中標候選供應商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應商遞補”之規(guī)定可以理解為不允許低于成本價參與競爭，與《反不正當競爭法》第11條“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”相一致。
“海韻”是否已錯失質(zhì)疑權？
再回到湖南政府采購事件，如果說陳榮歷時近1年的救濟訴求在內(nèi)容上存在法理層面的爭議，那么在救濟程序上則存在致命的硬傷，這也是為什么到目前為止，他的救濟訴求在各個救濟階段均得不到支持的重要原因之一。
一個不爭的事實是，“海韻”公司購買招標文件的時間是2010年10月8日，提起質(zhì)疑時間為當年11月25日，這期間的時間間隔遠遠超出了《政府采購法》第52條的質(zhì)疑時限規(guī)定：“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑?！薄昂ｍ崱惫緦φ袠宋募O定投標報價上限和下限的質(zhì)疑，屬于對采購文件內(nèi)容的質(zhì)疑，也就是說“海韻”公司應當在10月8日購買招標文件起7個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑。如果招標文件進行了變更，對變更內(nèi)容的質(zhì)疑，應當在其簽收變更的招標文件之日起7個工作日內(nèi)。
那么，《政府采購法》為什么要對質(zhì)疑時限作上述規(guī)定呢？“政府采購活動是一個連續(xù)不斷的過程，供應商如果認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害，就應當及時提出質(zhì)疑。否則，就可能給采購過程的連續(xù)性帶來不利影響。”對此，在由財政部原部長項懷誠任顧問、原副部長肖捷主編的《政府采購法輔導讀本》中這樣闡述，第52條的立法目的是：“供應商對政府采購活動事項可以提出質(zhì)疑，是體現(xiàn)供應商知情權和監(jiān)督權的一項重要規(guī)定。為了充分保障供應商正確行使這項權利，同時也防止供應商不適當?shù)厥褂觅|(zhì)疑的權利，對供應商提出質(zhì)疑的條件和范圍、時限和形式，需要作出明確的規(guī)定?！?
質(zhì)疑是投訴的前置階段，這是政府采購供應商救濟制度的特色之一。錯失了質(zhì)疑權，會影響后續(xù)一系列的維權?！坝泄淘敢庹境鰜砭S權，是一件好事。政府采購救濟制度就是為供應商提供的?！敝醒雵覚C關政府采購中心綜合處處長高志剛說，“湖南政府采購事件，對政府采購業(yè)界有警示作用，但我希望它對預算制度的進一步完善能發(fā)揮更大的作用。”
來源：中國政府采購報
法無禁止就可為？
在招標文件中設置投標報價上限，有理有據(jù)?！墩少彿ā返?6條規(guī)定的廢標情形中有“投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的”之規(guī)定，即供應商報價不能超過項目預算。因此，在招標文件中會出現(xiàn)投標報價上限，這個報價上限數(shù)有可能是項目預算數(shù)，也有可能低于項目預算數(shù)。近年來，很多地方在招標文件甚至招標公告中明示項目預算金額，以防止超預算廢標情形的出現(xiàn)。但是在招標文件中設置投標報價下限，政府采購法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定。這是記者采訪中所有受訪者的共識。
那么，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的事項，能不能在招標文件中出現(xiàn)呢？湖南省長沙市天心區(qū)人民法院（2011）天行初字第16號行政判決書對此作出了“為保證產(chǎn)品質(zhì)量，采購人在招標文件中規(guī)定產(chǎn)品單價的上下限，法律法規(guī)無禁止性規(guī)定，并無不妥”的判決。然而，內(nèi)蒙古自治區(qū)政府采購中心主任劉恒斌則不認同上述設投標報價下限的做法，“招標公告公布項目預算即可?！眲⒑惚笳f。
“大家理解的其實是兩個不同的法理，也就是‘法無禁止即可為’和‘法無規(guī)定不可為’，這2個理念一個屬于民商法范疇，一個屬于行政法范疇?！北本┦旋R致律師事務所律師馬明德說。那么在政府采購案件中，是否可以引用民商法范疇中的“法無禁止即可為”的法理呢？馬明德說：“這就涉及《政府采購法》究竟是公法還是私法的問題了?！?
公法，主要調(diào)整國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關系，以權力服從為基礎和特征，其指導精神是“行為主體只能做法律限定的事情”。而私法，是維護一切私人或私團體的利益的法律，以平等自愿為基礎和特征，其原則是“凡法律沒有禁止的行為都將被允許”。
那么《政府采購法》究竟是公法還是私法呢？《政府采購法》起草小組顧問、清華大學教授于安認為，《政府采購法》第43條規(guī)定“政府采購合同適用合同法”，因此，涉及合同的部分應屬于民法即私法。這也是業(yè)界共識。
“但是湖南的案子是對招標文件內(nèi)容的爭議，屬于采購過程，對于《政府采購法》涉及采購過程的部分應屬于公法還是私法，業(yè)界有爭議。我個人認為是準公法，不是私法?！瘪R明德表示。在國際上，美國、英國將政府采購相關法律法規(guī)完全納入公法范疇，法國則按采購環(huán)節(jié)將其一分為二，從采購需求的提出到確定中標人，由公法調(diào)整，采購合同訂立到履約過程則由私法調(diào)整。在我國，這一問題尚待厘清。
設“報價上下限”出處何在？
既然政府采購法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，為什么在湖南這個項目中會出現(xiàn)設置報價下限的做法呢？難道是他們的獨創(chuàng)？長期從事政府采購、建設工程合同、建設工程相關法律研究與教學工作的南開大學教授何紅鋒表示，這一做法緣自工程招投標。
何紅鋒表示，《招標投標法》第33條規(guī)定“投標人不得以低于成本價競標”，怎么才能做到呢？大約在2005年之前，在工程招標投標領域較為盛行的一種做法是在招標文件中設置報價上下限。這一觀點得到了某工程甲級招標代理機構老總的證實，但他同時表示，下限如何設置在實踐中沒有標準很難把握，什么是低于成本價競標？成本價是什么，也沒有標準。因此自2005年以后，這種做法逐漸淡出工程招投標領域。何紅鋒表示，工程的成本價尚難認定，更何況貨物和服務，因此他不贊同在政府采購中引用設置報價下限的做法?！叭绻嬉@么做，則對報價下限的設置提出很高的要求，最起碼要解決成本價的問題，技術難度很高?！焙渭t鋒說。
那么政府采購項目如何防止低于成本價競爭呢？廣東高木律師事務所律師楊志堅表示，《政府采購法》第1條“提高政府采購資金的使用效益”、第17條“集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務良好的要求”等規(guī)定，即是對采購經(jīng)濟目標的要求，即質(zhì)優(yōu)價廉。此外，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部部長令第18號）第54條“評標委員會認為排在前面的中標候選供應商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應商遞補”之規(guī)定可以理解為不允許低于成本價參與競爭，與《反不正當競爭法》第11條“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”相一致。
“海韻”是否已錯失質(zhì)疑權？
再回到湖南政府采購事件，如果說陳榮歷時近1年的救濟訴求在內(nèi)容上存在法理層面的爭議，那么在救濟程序上則存在致命的硬傷，這也是為什么到目前為止，他的救濟訴求在各個救濟階段均得不到支持的重要原因之一。
一個不爭的事實是，“海韻”公司購買招標文件的時間是2010年10月8日，提起質(zhì)疑時間為當年11月25日，這期間的時間間隔遠遠超出了《政府采購法》第52條的質(zhì)疑時限規(guī)定：“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑?！薄昂ｍ崱惫緦φ袠宋募O定投標報價上限和下限的質(zhì)疑，屬于對采購文件內(nèi)容的質(zhì)疑，也就是說“海韻”公司應當在10月8日購買招標文件起7個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑。如果招標文件進行了變更，對變更內(nèi)容的質(zhì)疑，應當在其簽收變更的招標文件之日起7個工作日內(nèi)。
那么，《政府采購法》為什么要對質(zhì)疑時限作上述規(guī)定呢？“政府采購活動是一個連續(xù)不斷的過程，供應商如果認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害，就應當及時提出質(zhì)疑。否則，就可能給采購過程的連續(xù)性帶來不利影響。”對此，在由財政部原部長項懷誠任顧問、原副部長肖捷主編的《政府采購法輔導讀本》中這樣闡述，第52條的立法目的是：“供應商對政府采購活動事項可以提出質(zhì)疑，是體現(xiàn)供應商知情權和監(jiān)督權的一項重要規(guī)定。為了充分保障供應商正確行使這項權利，同時也防止供應商不適當?shù)厥褂觅|(zhì)疑的權利，對供應商提出質(zhì)疑的條件和范圍、時限和形式，需要作出明確的規(guī)定?！?
質(zhì)疑是投訴的前置階段，這是政府采購供應商救濟制度的特色之一。錯失了質(zhì)疑權，會影響后續(xù)一系列的維權?！坝泄淘敢庹境鰜砭S權，是一件好事。政府采購救濟制度就是為供應商提供的?！敝醒雵覚C關政府采購中心綜合處處長高志剛說，“湖南政府采購事件，對政府采購業(yè)界有警示作用，但我希望它對預算制度的進一步完善能發(fā)揮更大的作用。”
來源：中國政府采購報
