監(jiān)督人員不可代表投標人檢查投標文件密封情況
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發(fā)布日期：2011年11月28日
由投標人檢查是強制規(guī)定
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）第四十條規(guī)定：“開標時，應(yīng)當由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構(gòu)檢查并公證?！?
在法律條文的表述中，“應(yīng)當”和“必須”同義，即表示這是一條強制性規(guī)定，不得違反。
另外，根據(jù)我國《公證法》的相關(guān)規(guī)定：“公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構(gòu)?！?
可見，在招投標活動中，公證機構(gòu)只是一個國家認可的用以證明被公證事項是否真實合法的第三方證明機構(gòu)，而不是國家行政監(jiān)督機關(guān)。
因此，公證人員在檢查投標文件密封情況時，其身份也不是監(jiān)督人員。
行政監(jiān)督權(quán)須依法行使
政府監(jiān)督部門在招投標過程中，履行的是行政監(jiān)督職能，其行政行為必須得到法律的明文授權(quán)。根據(jù)行政法律體系的普遍原則，對于行政機關(guān)及其行政機關(guān)工作人員來說，“法無明文授權(quán)皆不可為”。一些地方在招標實踐中，開標時由監(jiān)督人員對投標文件密封情況進行檢查，這一行為沒有得到法律的明文授權(quán)，有越權(quán)之嫌，行政監(jiān)督人員不可為之。
而在《投標文件密封檢查主體應(yīng)合法》一文中提到，開標時由審計人員代替投標人進行密封狀況檢查，則更有違法之嫌疑。在招標采購活動中，審計機關(guān)及其工作人員對招標采購項目行使的是審計監(jiān)督職能，而不是對招投標過程的程序監(jiān)督。根據(jù)《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，采購活動的政府監(jiān)督主體包括財政部門、審計部門、監(jiān)察機關(guān)和其他對政府采購負有行政監(jiān)督職責的政府有關(guān)部門等。各有關(guān)部門在采購活動中行使的職能是不能隨意替換的。
因而，在《投標文件密封檢查主體應(yīng)合法》一文的案例中，審計機關(guān)對開標過程實行程序監(jiān)督，其行為合法性本身就值得質(zhì)疑，代替投標人檢查投標文件的密封情況無疑也應(yīng)該是不合法的。
行政監(jiān)督人員無權(quán)代表投標人
開標時檢查投標文件密封情況，其實質(zhì)是法律賦予投標人對招標人行使“檢查其標書保管責任、以保護自己的商業(yè)機密和維護其他合法權(quán)益不受侵害”的權(quán)利。在招標采購活動中，行政監(jiān)督人員的身份類似于“裁判”或者“法官”的角色，而招投標雙方的身份則類似于“運動員”和“訴訟當事人”的角色。試想一下：球場上的裁判員適合作為一方運動員的代表對另一方運動員行使權(quán)利嗎？訴訟活動中，審判人員可以代表一方當事人對另一方行使權(quán)利嗎？答案顯然是否定的。
《監(jiān)督人員檢查投標文件密封情況有講究》一文認為，由于財政部18號令第四十條沒有規(guī)定哪些人可以被推選為投標人代表，因此在開標現(xiàn)場，監(jiān)督人員可以被推選為代表檢查投標文件的密封情況。實際上，其違背了相關(guān)法律的立法初衷和立法精神。
法律規(guī)定一般有顯性條款和隱性條款之分，對于一般的常識性規(guī)定，法條中可以不作重復表述，但并不表明可以違背其規(guī)定。鑒于監(jiān)督人員在招投標活動中的特殊身份，作為投標方的代表進行密封情況檢查，顯然是不適宜的，撇開其行為是否合法不說，其檢查結(jié)論的公正性都將受到嚴重質(zhì)疑。
此外，財政部18號令第四十條規(guī)定，開標時應(yīng)當由投標人或者“其推選的代表”檢查投標文件密封情況。一般意義上認為，這個“代表”， 首先其身份應(yīng)當是投標人，然后要經(jīng)過推選，才可以作為投標人的代表。如果其身份連投標人都不是，那又怎么能“代表”投標人的立場和權(quán)益？這個道理，就如同選舉時推選人大代表一樣，如果被推選者不滿18周歲、連選舉權(quán)和被選舉權(quán)都沒有，又怎么有資格被推選為該選區(qū)的人大代表呢？
當然，如果在投標人對投標文件的密封情況進行檢查后，招投標雙方當事人對檢查結(jié)果持有不同看法，監(jiān)督人員可以而且應(yīng)該對投標文件的密封情況進行檢查，并根據(jù)實際情況作出該招標項目是否廢標的決定。
來源： 政府采購信息報
