政府采購合同應自中標通知書發(fā)出時成立
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發(fā)布日期：2011年12月02日
現(xiàn)狀：合同是否成立尚無定論
筆者對中標通知書的法律效力問題曾給予長期關注，發(fā)現(xiàn)目前業(yè)內(nèi)專家學者對中標通知書發(fā)出后招標采購合同的法律狀態(tài)認識還不太一致。具體而言主要有以下幾種觀點：
合同尚未成立說
有學者認為，中標通知書發(fā)出后，并不表明招標采購合同已經(jīng)成立，其理由見《招標投標法》第四十六條“招標人和中標人應當訂立書面合同”和《政府采購法》第四十六條“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”之規(guī)定，且根據(jù)我國《合同法》第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！睋?jù)此，該觀點認為中標通知書發(fā)出后，合同還未成立。
合同業(yè)已成立但未生效說
持這種觀點的學者認為，根據(jù)我國《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！币虼耍灾袠送ㄖ獣l(fā)出起當事人之間的合同即已成立。而我國《招標投標法》和《政府采購法》又規(guī)定：招標人必須在中標通知書發(fā)出后30天內(nèi)，與中標人簽訂書面合同。據(jù)此，發(fā)出中標通知書到簽訂書面合同的階段，合同處于“成立但未生效”的狀態(tài)。
合同成立且生效說
持這一觀點的學者認為，中標通知書發(fā)出后，合同是否成立，涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》雖然沒有明確規(guī)定書面形式采用那一種效力，但何紅鋒教授認為，我國《合同法》采證據(jù)效力說。其理由見《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！比绻斒氯思s定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然也不會妨礙合同的生效。因此，中標通知書發(fā)出后，合同處于“成立并生效”狀態(tài)。
預約合同效力說
持這一觀點的學者認為，中標通知書發(fā)出后，雙方當事人預約合同成立；而其后成立的合同，是一個本約合同。陳川生、王倩、李顯冬等業(yè)內(nèi)學者把招標活動大致分為兩個階段。第一階段為從招標、投標、開標和評標到發(fā)中標通知書，以發(fā)中標通知書為標志，招標人與中標人之間的預約合同成立且生效，招標人與中標人受到預約合同的約束。這一觀點解釋了《招標投標法》第四十五條、《政府采購法》第四十六條關于“中標通知書對招標人和投標人均具有法律效力”的規(guī)定。第二階段為招標人與中標人訂立書面合同。而《招標投標法》第四十六條規(guī)定的“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”、《政府采購法》第四十六條規(guī)定的“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”就是依照預約訂立本合同。這一觀點，從國家關于土地招標的法律規(guī)范中，可以得到部分佐證。
除第一種觀點外，其余三種觀點都主張“中標通知書發(fā)出后，合同關系即告成立”。
法理：傾向于“合同已成立”
在上述四種觀點中，筆者比較傾向于第三種和第四種觀點，而對第一種觀點持反對意見。其理由主要有以下幾點：
1.“合同尚未成立說”無法解釋《合同法》的相關規(guī)定
《合同法》規(guī)定第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”采用招標方式訂立的合同，是典型的遵循要約邀請-邀約-承諾程序訂立的合同，如果認為招標采購合同在訂立過程中，不適用“承諾生效時合同成立”的普遍原則未免有點牽強。
有學者認為：根據(jù)“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的適用原則，《合同法》第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！币虼?，雙方當事人的合同關系并未成立。
但是在招標過程中，投標文件和中標通知書其實質(zhì)上都是一種書面信件，在招標采購活動當事人之間進行傳遞并最終達成合約，而中標通知書這種法律文書，其實質(zhì)就是招標人給投標人的簽約確認書。《合同法》第三十三條規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！币虼烁鶕?jù)“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則，適用《合同法》第三十三條同樣可以確立合同成立。
因此，上述理解方式將產(chǎn)生一個悖論：即根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，既可以認定招標采購合同沒有成立，也可以認定為招標采購合同已經(jīng)成立。
這顯然是有悖常理的。
2.締約過失責任無法解釋中標通知書的法律責任
持“合同尚未成立說”的學者還認為，違反中標通知書的法律責任，應當根據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定，界定為締約過失責任而非違約責任。實際上，這個觀點有很多瑕疵。締約過失責任的表現(xiàn)形式與違反中標通知書的法律責任有很大不同，例舉如下：其一，責任方式不同。締約過失責任只有賠償責任方式，而無其他責任方式。而無論業(yè)界學者們對投標保證金定性為違約金、定金還是質(zhì)押擔保金，當投標人無故不簽約而導致投標保證金被沒收時，均無法簡單地認為這僅僅是一種賠償責任。此外，當出現(xiàn)一方無故不簽約時，另一方可以要求對方簽約（即要求對方履行中標通知書的規(guī)定），這也是締約過失責任方式所不具備的。其二，賠償范圍不同。締約過失責任僅賠償信賴利益的損失，旨在使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費用得以返還或賠償，而在一些大型招標項目中，當出現(xiàn)無故不簽約而導致投標保證金被沒收時，其數(shù)額往往超過了招標方信賴利益的損失。其三，是否可以免責不同。我國法律沒有對締約過失責任規(guī)定免責事由，法律關于不可抗力的免責事由僅適用于違約責任，免責條款也僅僅適用違約責任。而《招標投標法》、《政府采購法》及其配套法律規(guī)范，則有關于不可抗力免責的相關規(guī)定。其四，歸責原則不同。締約過失責任采用過錯責任的歸責原則，而違約責任采用嚴格責任的歸責原則。
3.“合同尚未成立說”與招標采購相關法律的立法宗旨相違背
如果采納“合同未成立說”，中標通知書發(fā)出后合同未成立當然也未生效，那么從嚴格意義上講，中標通知書就不具備法律效力，違反中標通知書中的相關規(guī)定，也就不應當承擔法律責任。這顯然同《招標投標法》第四十五條、《政府采購法》第四十六條第二款關于中標結(jié)果應當受法律保護的條款抵觸。
其次，如果在這種狀態(tài)下，招標人發(fā)出中標通知書卻對合同沒有任何法律約束力，無疑將使招投標作為一個特殊締約過程的性質(zhì)被模糊，這只能使招標采購活動中的隨意性被肆意放大，造成對訂立合同的“自愿原則”的曲解，這顯然同《招標投標法》、《政府采購法》的立法宗旨相違背。
綜上所述，筆者認為《政采合同須簽訂后才成立》一文提出的“中標通知書發(fā)出后合同關系尚未成立，違反中標通知書的法律責任應當界定為締約過失責任”的觀點，其論證過程還存在著一些瑕疵，目前還難以立論并讓人信服，在實踐中應慎重對待。
來源： 政府采購信息報
筆者對中標通知書的法律效力問題曾給予長期關注，發(fā)現(xiàn)目前業(yè)內(nèi)專家學者對中標通知書發(fā)出后招標采購合同的法律狀態(tài)認識還不太一致。具體而言主要有以下幾種觀點：
合同尚未成立說
有學者認為，中標通知書發(fā)出后，并不表明招標采購合同已經(jīng)成立，其理由見《招標投標法》第四十六條“招標人和中標人應當訂立書面合同”和《政府采購法》第四十六條“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”之規(guī)定，且根據(jù)我國《合同法》第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！睋?jù)此，該觀點認為中標通知書發(fā)出后，合同還未成立。
合同業(yè)已成立但未生效說
持這種觀點的學者認為，根據(jù)我國《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！币虼耍灾袠送ㄖ獣l(fā)出起當事人之間的合同即已成立。而我國《招標投標法》和《政府采購法》又規(guī)定：招標人必須在中標通知書發(fā)出后30天內(nèi)，與中標人簽訂書面合同。據(jù)此，發(fā)出中標通知書到簽訂書面合同的階段，合同處于“成立但未生效”的狀態(tài)。
合同成立且生效說
持這一觀點的學者認為，中標通知書發(fā)出后，合同是否成立，涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》雖然沒有明確規(guī)定書面形式采用那一種效力，但何紅鋒教授認為，我國《合同法》采證據(jù)效力說。其理由見《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！比绻斒氯思s定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然也不會妨礙合同的生效。因此，中標通知書發(fā)出后，合同處于“成立并生效”狀態(tài)。
預約合同效力說
持這一觀點的學者認為，中標通知書發(fā)出后，雙方當事人預約合同成立；而其后成立的合同，是一個本約合同。陳川生、王倩、李顯冬等業(yè)內(nèi)學者把招標活動大致分為兩個階段。第一階段為從招標、投標、開標和評標到發(fā)中標通知書，以發(fā)中標通知書為標志，招標人與中標人之間的預約合同成立且生效，招標人與中標人受到預約合同的約束。這一觀點解釋了《招標投標法》第四十五條、《政府采購法》第四十六條關于“中標通知書對招標人和投標人均具有法律效力”的規(guī)定。第二階段為招標人與中標人訂立書面合同。而《招標投標法》第四十六條規(guī)定的“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”、《政府采購法》第四十六條規(guī)定的“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”就是依照預約訂立本合同。這一觀點，從國家關于土地招標的法律規(guī)范中，可以得到部分佐證。
除第一種觀點外，其余三種觀點都主張“中標通知書發(fā)出后，合同關系即告成立”。
法理：傾向于“合同已成立”
在上述四種觀點中，筆者比較傾向于第三種和第四種觀點，而對第一種觀點持反對意見。其理由主要有以下幾點：
1.“合同尚未成立說”無法解釋《合同法》的相關規(guī)定
《合同法》規(guī)定第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”采用招標方式訂立的合同，是典型的遵循要約邀請-邀約-承諾程序訂立的合同，如果認為招標采購合同在訂立過程中，不適用“承諾生效時合同成立”的普遍原則未免有點牽強。
有學者認為：根據(jù)“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的適用原則，《合同法》第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！币虼?，雙方當事人的合同關系并未成立。
但是在招標過程中，投標文件和中標通知書其實質(zhì)上都是一種書面信件，在招標采購活動當事人之間進行傳遞并最終達成合約，而中標通知書這種法律文書，其實質(zhì)就是招標人給投標人的簽約確認書。《合同法》第三十三條規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！币虼烁鶕?jù)“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則，適用《合同法》第三十三條同樣可以確立合同成立。
因此，上述理解方式將產(chǎn)生一個悖論：即根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，既可以認定招標采購合同沒有成立，也可以認定為招標采購合同已經(jīng)成立。
這顯然是有悖常理的。
2.締約過失責任無法解釋中標通知書的法律責任
持“合同尚未成立說”的學者還認為，違反中標通知書的法律責任，應當根據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定，界定為締約過失責任而非違約責任。實際上，這個觀點有很多瑕疵。締約過失責任的表現(xiàn)形式與違反中標通知書的法律責任有很大不同，例舉如下：其一，責任方式不同。締約過失責任只有賠償責任方式，而無其他責任方式。而無論業(yè)界學者們對投標保證金定性為違約金、定金還是質(zhì)押擔保金，當投標人無故不簽約而導致投標保證金被沒收時，均無法簡單地認為這僅僅是一種賠償責任。此外，當出現(xiàn)一方無故不簽約時，另一方可以要求對方簽約（即要求對方履行中標通知書的規(guī)定），這也是締約過失責任方式所不具備的。其二，賠償范圍不同。締約過失責任僅賠償信賴利益的損失，旨在使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費用得以返還或賠償，而在一些大型招標項目中，當出現(xiàn)無故不簽約而導致投標保證金被沒收時，其數(shù)額往往超過了招標方信賴利益的損失。其三，是否可以免責不同。我國法律沒有對締約過失責任規(guī)定免責事由，法律關于不可抗力的免責事由僅適用于違約責任，免責條款也僅僅適用違約責任。而《招標投標法》、《政府采購法》及其配套法律規(guī)范，則有關于不可抗力免責的相關規(guī)定。其四，歸責原則不同。締約過失責任采用過錯責任的歸責原則，而違約責任采用嚴格責任的歸責原則。
3.“合同尚未成立說”與招標采購相關法律的立法宗旨相違背
如果采納“合同未成立說”，中標通知書發(fā)出后合同未成立當然也未生效，那么從嚴格意義上講，中標通知書就不具備法律效力，違反中標通知書中的相關規(guī)定，也就不應當承擔法律責任。這顯然同《招標投標法》第四十五條、《政府采購法》第四十六條第二款關于中標結(jié)果應當受法律保護的條款抵觸。
其次，如果在這種狀態(tài)下，招標人發(fā)出中標通知書卻對合同沒有任何法律約束力，無疑將使招投標作為一個特殊締約過程的性質(zhì)被模糊，這只能使招標采購活動中的隨意性被肆意放大，造成對訂立合同的“自愿原則”的曲解，這顯然同《招標投標法》、《政府采購法》的立法宗旨相違背。
綜上所述，筆者認為《政采合同須簽訂后才成立》一文提出的“中標通知書發(fā)出后合同關系尚未成立，違反中標通知書的法律責任應當界定為締約過失責任”的觀點，其論證過程還存在著一些瑕疵，目前還難以立論并讓人信服，在實踐中應慎重對待。
來源： 政府采購信息報
