工程施工招標投標保證金法律屬性之探討
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發(fā)布日期：2011年12月05日
在工程項目施工招標過程中，招標人一般都會規(guī)定投標人在提交投標文件的同時應(yīng)遞交投標保證金，其金額上限一般為投標總價的2%和80萬元，未遞交投標保證金的投標文件將作廢標處理，當投標人在中標后存在無正當理由拒絕簽訂合同、圍標串標、虛假投標等損害招標人利益行為時，招標人有權(quán)沒收其投標保證金，工程投標保證金作為投標人提交的保證金，在防止投標人投標后隨意撤回投標文件、中標后不簽約、保證招標投標市場的正常秩序等方面起到積極作用，但其法律屬性往往又是一個有爭議的問題，由此產(chǎn)生的問題是對投標保證金收受的非議，“投標保證金”到底是屬于定金擔保，還是屬于違約金，或是屬于“誠意金”，學(xué)界還沒有一個定論。投標人在違反相關(guān)規(guī)定時投標保證金將“被沒收”的規(guī)定，在學(xué)界也有一些非議，因此值得探討。
筆者自2001年起從事工程投標工作，2010年起從事招標工作，結(jié)合工程和法律專業(yè)的學(xué)習(xí)背景，試圖從民法通則及其相關(guān)法律中去找尋工程招標投標保證金法律屬性的答案，希望能引起相關(guān)單位的共鳴和立法者的重視。
一、現(xiàn)有的工程施工招投標法律法規(guī)對投標保證金的相關(guān)規(guī)定
1、現(xiàn)有的工程施工招標投標法律法規(guī)
現(xiàn)行的工程施工招標投標的法律法規(guī)主要有：《中華人民共和國招標投標法》、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》、《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》、《鐵路建設(shè)工程招標投標實施辦法》、《通信建設(shè)項目招標投標管理暫行規(guī)定》、《民航專業(yè)工程及貨物招標投標管理辦法》、《公路工程施工監(jiān)理招標投標管理辦法》、《公路工程施工招標投標管理辦法》等。
2、對投標保證金的相關(guān)規(guī)定
作為工程建設(shè)項目施工招標的最高法律文件即2000年1月1月實施的《中華人民共和國招標投標法》中沒有任何關(guān)于投標保證金的法律規(guī)定。
上述筆者列舉的行政規(guī)章中除《通信建設(shè)項目招標投標管理暫行規(guī)定》和《民航專業(yè)工程及貨物招標投標管理辦法》中未涉及投標保證金外內(nèi)容，其他均對投標保證金作出了相應(yīng)的規(guī)定，鑒于篇幅有限和《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》本身是由原國家計委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局共同審議（業(yè)內(nèi)一般稱為“七部委令”）發(fā)布的部門規(guī)章，且七部委令對投標金的規(guī)定最為系統(tǒng)和全面，筆者在本章只對該令進行列舉，具體如下：
第二十九條規(guī)定：招標文件應(yīng)當規(guī)定一個適當?shù)耐稑擞行冢员ＷC招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同。投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算。
在原投標有效期結(jié)束前，出現(xiàn)特殊情況的，招標人可以書面形式要求所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，不得要求或被允許修改其投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，但應(yīng)當相應(yīng)延長其投標保證金的有效期；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權(quán)收回其投標保證金。因延長投標有效期造成投標人損失的，招標人應(yīng)當給予補償，但因不可抗力需要延長投標有效期的除外。
第三十七條規(guī)定：招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。
投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金的有效期應(yīng)當超出投標有效期三十天。
投標人應(yīng)當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。
投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。
第四十條規(guī)定：在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人不得補充、修改、替代或者撤回其投標文件。投標人補充、修改、替代投標文件的，招標人不予接受；投標人撤回投標文件的，其投標保證金將被沒收。
第四十五條規(guī)定：聯(lián)合體投標的，應(yīng)當以聯(lián)合體各方或者聯(lián)合體中牽頭人的名義提交投標保證金。以聯(lián)合體中牽頭人名義提交的投標保證金，對聯(lián)合體各成員具有約束力。
第五十條規(guī)定：投標文件有下列情形之一的，由評標委員會初審后按廢標處理：
……
?。?）未按招標文件要求提交投標保證金的；
……
第六十三條規(guī)定：招標人與中標人簽訂合同后五個工作日內(nèi),應(yīng)當向未中標的投標人退還投標保證金。
第八十一條規(guī)定：招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，責令改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款；造成中標人損失的，并應(yīng)當賠償損失。
中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金；給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應(yīng)當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。
3、施工招投標保證金的特點
從上述規(guī)定我們可以看出，施工招標投標保證金具有以下特點：
?。?）投標保證金是需要與投標文件一同遞交或先于投標文件遞交，否則投標文件無效；
?。?）投標保證金金額為投標價的2%或人民幣80萬元為限；
（3）投標保證金有效期應(yīng)超出投標有效期，以保證投標文件有效，并隨同投標文件有效期延長而延長，否則投標文件失效；
?。?）投標人違反以下規(guī)定，投標保證金將會被沒收：
a、投標文件遞交截止后撤回
b、中標的投標人無正當理由放棄中標
c、中標的投標人在合同簽訂時拒絕提交履約擔保、提出附加條件或更改合同實質(zhì)性條件
d、圍標、串標、虛假投標
（5）招標人違反相關(guān)規(guī)定的，與投標保證金無關(guān)。
二、工程施工投標保證金的法律屬性
1、是否屬于“定金擔保”
《中華人民共和國擔保法》第二條規(guī)定：在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔保。 本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
第八十九條規(guī)定：當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。
從《擔保法》第二條規(guī)定可以看出，工程施工招標投標屬于典型的買賣經(jīng)濟活動，設(shè)定定金擔保是沒有問題的，但部分學(xué)者認為：根據(jù)該法第八十九條規(guī)定，定金的收受與返還是從合同簽訂到合同履行過程中的概念，工程施工招標投標的目的是讓招標人從多家投標人中擇優(yōu)選擇一家中標人，并與其簽訂工程施工合同，而中標前還不存在合約，更不存在履約的問題，因此此階段不存在“定金”的概念。
筆者認為，如果把招標人發(fā)布招標公告、投標人參與投標、確定中標人、中標人按招標文件要求和投標文件承諾與招標人進行合同簽訂這一過程視為一個合約，就不難理解可以適用定金法則。招標人（債權(quán)人）為保障投標人（債務(wù)人）不隨意撤回投標文件、一旦中標時按文件要求與其簽訂合同（實現(xiàn)債權(quán)），要求投標人遞交了投標保證金（定金），中標人與招標人簽訂合同后（履行債務(wù)）后，投標保證金將可收回（返還給中標人）或抵作履約保證金；如果投標人不履行約定的債務(wù)時，無權(quán)要求返還投標保證金（定金）。從這些方面來看，投標保證金與定金的是同一個概念。
但是，《擔保法》中規(guī)定的定金有一個特別之處：收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金，即雙倍返還的罰則，在七部委令中并不具備，并沒有規(guī)定當招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，應(yīng)當雙倍返還投標保證金，因此，筆者認為，投標保證金并不是《擔保法》中的“定金擔?！保绻f是的話，那也只能認為是“單向定金擔?！?，僅僅約束投標人的擔保，對招標人不具有約束力。
無獨有偶，《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》中的投標保證金還確實具有定金的法律屬性，只是其采用了投標保證金（定金）三倍返還（雙倍賠償加退還）的定金罰則。其第五十五條具體規(guī)定如下：
由于招標人自身原因致使招標工作失敗(包括未能如期簽訂合同)，招標人應(yīng)當按投標保證金雙倍的金額賠償投標人，同時退還投標保證金。
2、是否屬于“違約金”
《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。
當事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。
一些學(xué)者同樣認為，違約金是合同雙方在簽訂合同時約定的，一方當事人不履行或不完全履行合同時所應(yīng)承擔的違約責任，違約金承擔是以合同為前提的，而招標投標階段招標人和投標人之間還沒有簽訂協(xié)議，因此投標保證金不具有違約金的屬性。筆者同樣認為，如果把招標、投標、中標、簽約這一系列階段視為一個合約（只是缺少合同簽訂的表面特征），投標保證金在投標人違約（投標文件遞交截止后撤回、中標人無故不簽約、提出附加條件或更改合同實質(zhì)性內(nèi)容等）時將不予返還，具有違約金的屬性，但是，違約金往往是提前約定，當出現(xiàn)違約事由時違約方才需賠付違約金，且當約定的違約金過分高于或低于實際損失時，可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適用調(diào)整。這一原則也基于《民法通則》第四條規(guī)定的等價有償原則，即按實際損失進行賠付的原則。
而投標保證金與違約金的法律屬性沖突體現(xiàn)在：其由招標人事先在招標文件中約定，投標人一般情況下只能被動接受；其提交的時間是在合同履行之前，其金額事先已經(jīng)確定；投標人出現(xiàn)違約時全額不予返還，當不足彌補招標人損失時，招標人還有權(quán)請求補償，實際上就確定了投標保證金是投標人違約的最低違約金，即使實際損失遠遠小于投標保證金時，投標保證金也將不予返還。
基于上述分析，筆者認為：投標保證金并不具有“違約金”的法律屬性。
3、在投標人違約時投標保證金是否可以“被沒收”
筆者注意到，《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第四十條、第八十一條中均規(guī)定了投標保證金在投標人在幾種違約情況下將會被沒收，并都是用了“沒收”的字眼，筆者認為，按照招標文件的規(guī)定，投標人違約時，招標人對收受的投標保證金不予返還不會有什么問題，但對于“沒收”這一說法，是欠妥的。商務(wù)印刷館1983年出版的《現(xiàn)代商漢詞典》第804頁對“沒收”是這樣定義的：“把犯罪的個人或集團的財產(chǎn)強制地收歸公有，也指把違反禁令或規(guī)定的東西收去歸公”。在法律上沒收也指強制無償?shù)厥諝w國有。以下是幾種不同性質(zhì)的沒收：
(1)刑罰的一種。即沒收財產(chǎn)；
(2)訴訟上的一種強制措施。如對罪犯用于犯罪活動的本人財物予以沒收；
(3)行政管理上的一種強制措施。如對違反治安管理的人用于違法活動的本人所有的工具予以沒收；
(4)行政處罰的一種。如沒收違反藥品管理法生產(chǎn)、銷售的藥品；
(5)革命措施的一種。如新中國成立后沒收地主土地、官僚資本。
從上述我們可以看出，“沒收”往往是公權(quán)對私權(quán)的剝奪，其執(zhí)行主體往往是國家機關(guān)或其授權(quán)組織，被沒收的財產(chǎn)應(yīng)收歸國有或進入國庫，其他任何人都不得侵占和挪用。而工程施工招標人往往就是項目法人，不具有國家機關(guān)或事業(yè)單位的性質(zhì)，投標人違反相關(guān)規(guī)定時其投標保證金招標人將不予返還，不予返還的保證金將直接被招標人占有，當然不會收歸國有或進入國庫。
三、筆者對工程施工投標保證金基于法律屬性修改的建議
基于上述工程施工投標保證金的法律屬性的探討，筆者提出兩條投標保證金修改的建議：
1、建議將投標保證金的法律屬性定位為“定金擔保”，增加“當招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，應(yīng)當雙倍返還投標保證金，給投標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，招標人應(yīng)當對超過部分予以賠償”的條款，這一修改基于以下理由：
（1）有助于招標人慎重對待投標保證金的收取，在其違規(guī)高額收取投標保證金的時候，還需考慮雙倍返還投標保證金的定金罰則，減少重慶、甘肅等省市“天價投標保證金”的現(xiàn)象的出現(xiàn)；
?。?）符合民法中的平等原則，《民法通則》第三條規(guī)定：當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護。招標人在收受投標保證金的同時，不能只享受權(quán)益，其也應(yīng)承擔自身違約的對等責任；
?。?）在現(xiàn)在招標人與投標人權(quán)益不對等的大環(huán)境下，投標保證金“定金擔?！钡膶傩詫⒂兄诰徍瓦@種不對等，也更有利于招標人與投標人和諧關(guān)系的建立；
2、將投標人違約時投標保證金將“被沒收”的相關(guān)條文修改為“招標人不予返還”，本條修改主要是基于“沒收是強制無償收歸國有”的法律概念之考慮。
結(jié)束語
本文列舉了現(xiàn)有的工程施工招投標法律法規(guī)特別是《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》對投標保證金的相關(guān)規(guī)定，總結(jié)了工程施工投標保證金的特點，探討了投標保證金是否屬于“定金擔?！薄⑼稑吮ＷC金是否屬于“違約金”、在投標人違約時投標保證金是否可以“被沒收”三個法律問題，提出了將投標保證金的法律屬性定位為“定金擔保”、將投標人違約時投標保證金將“被沒收”的相關(guān)條文修改為“招標人不予返還”兩個修改建議，對于完善投標保證金收受制度，進一步規(guī)范工程項目招標投標活動具有積極的意義，希望能得到工程施工招標投標同行的認同。（作者單位：江西方興科技有限公司）
作者：汪才華
來源：中國建設(shè)工程招標網(wǎng)
筆者自2001年起從事工程投標工作，2010年起從事招標工作，結(jié)合工程和法律專業(yè)的學(xué)習(xí)背景，試圖從民法通則及其相關(guān)法律中去找尋工程招標投標保證金法律屬性的答案，希望能引起相關(guān)單位的共鳴和立法者的重視。
一、現(xiàn)有的工程施工招投標法律法規(guī)對投標保證金的相關(guān)規(guī)定
1、現(xiàn)有的工程施工招標投標法律法規(guī)
現(xiàn)行的工程施工招標投標的法律法規(guī)主要有：《中華人民共和國招標投標法》、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》、《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》、《鐵路建設(shè)工程招標投標實施辦法》、《通信建設(shè)項目招標投標管理暫行規(guī)定》、《民航專業(yè)工程及貨物招標投標管理辦法》、《公路工程施工監(jiān)理招標投標管理辦法》、《公路工程施工招標投標管理辦法》等。
2、對投標保證金的相關(guān)規(guī)定
作為工程建設(shè)項目施工招標的最高法律文件即2000年1月1月實施的《中華人民共和國招標投標法》中沒有任何關(guān)于投標保證金的法律規(guī)定。
上述筆者列舉的行政規(guī)章中除《通信建設(shè)項目招標投標管理暫行規(guī)定》和《民航專業(yè)工程及貨物招標投標管理辦法》中未涉及投標保證金外內(nèi)容，其他均對投標保證金作出了相應(yīng)的規(guī)定，鑒于篇幅有限和《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》本身是由原國家計委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局共同審議（業(yè)內(nèi)一般稱為“七部委令”）發(fā)布的部門規(guī)章，且七部委令對投標金的規(guī)定最為系統(tǒng)和全面，筆者在本章只對該令進行列舉，具體如下：
第二十九條規(guī)定：招標文件應(yīng)當規(guī)定一個適當?shù)耐稑擞行冢员ＷC招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同。投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算。
在原投標有效期結(jié)束前，出現(xiàn)特殊情況的，招標人可以書面形式要求所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，不得要求或被允許修改其投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，但應(yīng)當相應(yīng)延長其投標保證金的有效期；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權(quán)收回其投標保證金。因延長投標有效期造成投標人損失的，招標人應(yīng)當給予補償，但因不可抗力需要延長投標有效期的除外。
第三十七條規(guī)定：招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。
投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金的有效期應(yīng)當超出投標有效期三十天。
投標人應(yīng)當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。
投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。
第四十條規(guī)定：在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人不得補充、修改、替代或者撤回其投標文件。投標人補充、修改、替代投標文件的，招標人不予接受；投標人撤回投標文件的，其投標保證金將被沒收。
第四十五條規(guī)定：聯(lián)合體投標的，應(yīng)當以聯(lián)合體各方或者聯(lián)合體中牽頭人的名義提交投標保證金。以聯(lián)合體中牽頭人名義提交的投標保證金，對聯(lián)合體各成員具有約束力。
第五十條規(guī)定：投標文件有下列情形之一的，由評標委員會初審后按廢標處理：
……
?。?）未按招標文件要求提交投標保證金的；
……
第六十三條規(guī)定：招標人與中標人簽訂合同后五個工作日內(nèi),應(yīng)當向未中標的投標人退還投標保證金。
第八十一條規(guī)定：招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，責令改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款；造成中標人損失的，并應(yīng)當賠償損失。
中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金；給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應(yīng)當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。
3、施工招投標保證金的特點
從上述規(guī)定我們可以看出，施工招標投標保證金具有以下特點：
?。?）投標保證金是需要與投標文件一同遞交或先于投標文件遞交，否則投標文件無效；
?。?）投標保證金金額為投標價的2%或人民幣80萬元為限；
（3）投標保證金有效期應(yīng)超出投標有效期，以保證投標文件有效，并隨同投標文件有效期延長而延長，否則投標文件失效；
?。?）投標人違反以下規(guī)定，投標保證金將會被沒收：
a、投標文件遞交截止后撤回
b、中標的投標人無正當理由放棄中標
c、中標的投標人在合同簽訂時拒絕提交履約擔保、提出附加條件或更改合同實質(zhì)性條件
d、圍標、串標、虛假投標
（5）招標人違反相關(guān)規(guī)定的，與投標保證金無關(guān)。
二、工程施工投標保證金的法律屬性
1、是否屬于“定金擔保”
《中華人民共和國擔保法》第二條規(guī)定：在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔保。 本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
第八十九條規(guī)定：當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。
從《擔保法》第二條規(guī)定可以看出，工程施工招標投標屬于典型的買賣經(jīng)濟活動，設(shè)定定金擔保是沒有問題的，但部分學(xué)者認為：根據(jù)該法第八十九條規(guī)定，定金的收受與返還是從合同簽訂到合同履行過程中的概念，工程施工招標投標的目的是讓招標人從多家投標人中擇優(yōu)選擇一家中標人，并與其簽訂工程施工合同，而中標前還不存在合約，更不存在履約的問題，因此此階段不存在“定金”的概念。
筆者認為，如果把招標人發(fā)布招標公告、投標人參與投標、確定中標人、中標人按招標文件要求和投標文件承諾與招標人進行合同簽訂這一過程視為一個合約，就不難理解可以適用定金法則。招標人（債權(quán)人）為保障投標人（債務(wù)人）不隨意撤回投標文件、一旦中標時按文件要求與其簽訂合同（實現(xiàn)債權(quán)），要求投標人遞交了投標保證金（定金），中標人與招標人簽訂合同后（履行債務(wù)）后，投標保證金將可收回（返還給中標人）或抵作履約保證金；如果投標人不履行約定的債務(wù)時，無權(quán)要求返還投標保證金（定金）。從這些方面來看，投標保證金與定金的是同一個概念。
但是，《擔保法》中規(guī)定的定金有一個特別之處：收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金，即雙倍返還的罰則，在七部委令中并不具備，并沒有規(guī)定當招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，應(yīng)當雙倍返還投標保證金，因此，筆者認為，投標保證金并不是《擔保法》中的“定金擔?！保绻f是的話，那也只能認為是“單向定金擔?！?，僅僅約束投標人的擔保，對招標人不具有約束力。
無獨有偶，《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》中的投標保證金還確實具有定金的法律屬性，只是其采用了投標保證金（定金）三倍返還（雙倍賠償加退還）的定金罰則。其第五十五條具體規(guī)定如下：
由于招標人自身原因致使招標工作失敗(包括未能如期簽訂合同)，招標人應(yīng)當按投標保證金雙倍的金額賠償投標人，同時退還投標保證金。
2、是否屬于“違約金”
《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。
當事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。
一些學(xué)者同樣認為，違約金是合同雙方在簽訂合同時約定的，一方當事人不履行或不完全履行合同時所應(yīng)承擔的違約責任，違約金承擔是以合同為前提的，而招標投標階段招標人和投標人之間還沒有簽訂協(xié)議，因此投標保證金不具有違約金的屬性。筆者同樣認為，如果把招標、投標、中標、簽約這一系列階段視為一個合約（只是缺少合同簽訂的表面特征），投標保證金在投標人違約（投標文件遞交截止后撤回、中標人無故不簽約、提出附加條件或更改合同實質(zhì)性內(nèi)容等）時將不予返還，具有違約金的屬性，但是，違約金往往是提前約定，當出現(xiàn)違約事由時違約方才需賠付違約金，且當約定的違約金過分高于或低于實際損失時，可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適用調(diào)整。這一原則也基于《民法通則》第四條規(guī)定的等價有償原則，即按實際損失進行賠付的原則。
而投標保證金與違約金的法律屬性沖突體現(xiàn)在：其由招標人事先在招標文件中約定，投標人一般情況下只能被動接受；其提交的時間是在合同履行之前，其金額事先已經(jīng)確定；投標人出現(xiàn)違約時全額不予返還，當不足彌補招標人損失時，招標人還有權(quán)請求補償，實際上就確定了投標保證金是投標人違約的最低違約金，即使實際損失遠遠小于投標保證金時，投標保證金也將不予返還。
基于上述分析，筆者認為：投標保證金并不具有“違約金”的法律屬性。
3、在投標人違約時投標保證金是否可以“被沒收”
筆者注意到，《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第四十條、第八十一條中均規(guī)定了投標保證金在投標人在幾種違約情況下將會被沒收，并都是用了“沒收”的字眼，筆者認為，按照招標文件的規(guī)定，投標人違約時，招標人對收受的投標保證金不予返還不會有什么問題，但對于“沒收”這一說法，是欠妥的。商務(wù)印刷館1983年出版的《現(xiàn)代商漢詞典》第804頁對“沒收”是這樣定義的：“把犯罪的個人或集團的財產(chǎn)強制地收歸公有，也指把違反禁令或規(guī)定的東西收去歸公”。在法律上沒收也指強制無償?shù)厥諝w國有。以下是幾種不同性質(zhì)的沒收：
(1)刑罰的一種。即沒收財產(chǎn)；
(2)訴訟上的一種強制措施。如對罪犯用于犯罪活動的本人財物予以沒收；
(3)行政管理上的一種強制措施。如對違反治安管理的人用于違法活動的本人所有的工具予以沒收；
(4)行政處罰的一種。如沒收違反藥品管理法生產(chǎn)、銷售的藥品；
(5)革命措施的一種。如新中國成立后沒收地主土地、官僚資本。
從上述我們可以看出，“沒收”往往是公權(quán)對私權(quán)的剝奪，其執(zhí)行主體往往是國家機關(guān)或其授權(quán)組織，被沒收的財產(chǎn)應(yīng)收歸國有或進入國庫，其他任何人都不得侵占和挪用。而工程施工招標人往往就是項目法人，不具有國家機關(guān)或事業(yè)單位的性質(zhì)，投標人違反相關(guān)規(guī)定時其投標保證金招標人將不予返還，不予返還的保證金將直接被招標人占有，當然不會收歸國有或進入國庫。
三、筆者對工程施工投標保證金基于法律屬性修改的建議
基于上述工程施工投標保證金的法律屬性的探討，筆者提出兩條投標保證金修改的建議：
1、建議將投標保證金的法律屬性定位為“定金擔保”，增加“當招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，應(yīng)當雙倍返還投標保證金，給投標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，招標人應(yīng)當對超過部分予以賠償”的條款，這一修改基于以下理由：
（1）有助于招標人慎重對待投標保證金的收取，在其違規(guī)高額收取投標保證金的時候，還需考慮雙倍返還投標保證金的定金罰則，減少重慶、甘肅等省市“天價投標保證金”的現(xiàn)象的出現(xiàn)；
?。?）符合民法中的平等原則，《民法通則》第三條規(guī)定：當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護。招標人在收受投標保證金的同時，不能只享受權(quán)益，其也應(yīng)承擔自身違約的對等責任；
?。?）在現(xiàn)在招標人與投標人權(quán)益不對等的大環(huán)境下，投標保證金“定金擔?！钡膶傩詫⒂兄诰徍瓦@種不對等，也更有利于招標人與投標人和諧關(guān)系的建立；
2、將投標人違約時投標保證金將“被沒收”的相關(guān)條文修改為“招標人不予返還”，本條修改主要是基于“沒收是強制無償收歸國有”的法律概念之考慮。
結(jié)束語
本文列舉了現(xiàn)有的工程施工招投標法律法規(guī)特別是《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》對投標保證金的相關(guān)規(guī)定，總結(jié)了工程施工投標保證金的特點，探討了投標保證金是否屬于“定金擔?！薄⑼稑吮ＷC金是否屬于“違約金”、在投標人違約時投標保證金是否可以“被沒收”三個法律問題，提出了將投標保證金的法律屬性定位為“定金擔保”、將投標人違約時投標保證金將“被沒收”的相關(guān)條文修改為“招標人不予返還”兩個修改建議，對于完善投標保證金收受制度，進一步規(guī)范工程項目招標投標活動具有積極的意義，希望能得到工程施工招標投標同行的認同。（作者單位：江西方興科技有限公司）
作者：汪才華
來源：中國建設(shè)工程招標網(wǎng)
