采購操作應堅持“合同簽訂后才成立”
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發(fā)布日期：2011年12月07日
在現有的招標采購法律規(guī)定下，招標采購操作應堅持“采購合同簽訂后才成立”，否則將承擔相關法律責任。招標采購單位和中標成交供應商應注意相關法律責任，切不可以尚有爭議的理論研究學說代替現有的法律規(guī)定來指導招標采購操作。
筆者認為：在現有的招標采購法律規(guī)定下，招標采購操作應堅持“采購合同簽訂后才成立”。理由詳述如下。
不簽合同將承擔法律責任
必須簽訂書面采購合同是現有招標采購法律的明文規(guī)定，不可違反，否則將承擔法律責任。如果中標通知書發(fā)出后采購合同即成立且生效，就不需要再簽訂采購合同，而不簽訂采購合同將導致采購人和中標人要承擔法律責任。主要法律責任有：
1.《政府采購法》第七十一條規(guī)定的“采購人、采購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：（六）中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的?！?
2.《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規(guī)定的“中標供應商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金；情節(jié)嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，并予以通報：(一)中標后無正當理由不與采購人或者采購代理機構簽訂合同的。”
3.《招標投標法》第五十九條規(guī)定的“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?
4.《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第六十八條規(guī)定的“招標采購單位有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以按照有關法律規(guī)定并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關依法給予處分，并予通報：(八)中標通知書發(fā)出后無正當理由不與中標供應商簽訂采購合同的；(九)未按本辦法規(guī)定將應當備案的委托招標協議、招標文件、評標報告、采購合同等文件資料提交同級人民政府財政部門備案的?！?
5.《政府采購法》第七十九條規(guī)定的“政府采購當事人有本法第七十一條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應依照有關民事法律規(guī)定承擔民事責任。”《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十六條規(guī)定的“政府采購當事人有本辦法第六十八條、第六十九條、第七十四條、第七十五條違法行為之一，給他人造成損失的，應當依照有關民事法律規(guī)定承擔民事責任?！?
筆者在此提醒招標采購單位和中標成交供應商注意上述法律責任。切不可以尚有爭議的理論研究學說代替現有的法律規(guī)定來指導招標采購操作。
“簽后成立”便于順序確定中標人
《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文提出：中標通知書發(fā)出后不簽訂合同屬于違約責任而非締約過失責任，也不利于現實采購操作的推進。具體而言，“中標通知書發(fā)出后采購合同即成立且生效”將導致中標人拒絕履約時不能從排名第二的中標候選人中確定中標人的現象產生。
采取“違約責任”來確定違反中標通知書的法律責任時，中標人拒絕履約的，采購人只能追究違約責任如要求中標人繼續(xù)履約（簽訂采購合同）等。在與拒絕履約的中標人未解除合同之前，采購人不能從排名第二的中標候選人中確定中標人。而采用“締約過失責任”來確定違反中標通知書的法律責任時，一旦中標人拒絕簽訂采購合同，采購人就可以從排名第二的中標候選人中確定中標人。
中標通知不是合同確認書
《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文認為，中標通知書相當于《合同法》第三十三條規(guī)定的“確認書”，對此筆者也不能認同。
1．中標通知書的發(fā)出是單方行為，“確認書”的簽訂必須是雙方（含多方）行為。中標通知書只需招標采購單位單方發(fā)出即可，無需中標人任何行為。而《合同法》第三十三條規(guī)定“確認書”的簽訂則必須由合同雙方共同做出簽訂行為才能完成。作者所稱“中標通知書這種法律文書，其實質就是招標人給投標人的簽約確認書。”這個“簽約確認書”也僅需招標人向中標人發(fā)出即可，無需對方的參與行為。這個“簽約確認書”與《合同法》第三十三條規(guī)定“確認書”截然不同。
2．法律規(guī)定，中標通知書發(fā)出即具有法律效力，而《合同法》第三十三條規(guī)定“確認書”必須簽訂后才具有法律效力，如果訂立合同的一方向對方發(fā)出簽訂“確認書”的要求，而對方拒絕簽訂的，“確認書”沒有法律效力。
3．《合同法》第三十三條規(guī)定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！笔侵赣喠⒑贤漠斒氯艘呀浲瓿闪艘s和承諾的過程，當事人之間就合同已經達成的一致意思表示，此時僅需對已經完成的一致意思表示用“確認書”的方式固定下來。在簽訂“確認書”之前，合同當事人必然做出了最后的承諾。而“確認書”不是“承諾”。
因此，認為中標通知書就是《合同法》第三十三條規(guī)定的“確認書”，是對法律規(guī)定的誤解。
《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文作者認為“上述理解方式將產生一個悖論：即根據《合同法》的相關規(guī)定，既可以認定招標采購合同沒有成立，也可以認定為招標采購合同已經成立。”，這一看法真正是對法律規(guī)定誤解的結果。
《合同法》支持“簽訂后成立”
即便是《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文引用的《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”這一規(guī)定，也剛好證明了“中標通知書發(fā)出后采購合同尚未成立”，合同要成立還必須滿足兩個事實后合同才成立：
1．一方已經履行主要義務；
2.對方接受了其履行的主要義務。
而且，《合同法》第三十六條的規(guī)定是例外情況，不可作為招標采購操作的通常做法，否則仍然要承擔本文第一部分所述的法律責任。
“預約效力”說明合同未成立
《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文中提出的“預約合同效力說”認為：“中標通知書發(fā)出后，雙方當事人預約合同成立；而其后成立的合同，是一個本約合同”，這一說法本身就是承認中標通知書發(fā)出后采購合同（即其說的本約合同）并未成立，而是成立的一個旨在簽訂采購合同的合同，此時未簽訂采購合同的，采購合同仍不成立。
來源： 政府采購信息報
筆者認為：在現有的招標采購法律規(guī)定下，招標采購操作應堅持“采購合同簽訂后才成立”。理由詳述如下。
不簽合同將承擔法律責任
必須簽訂書面采購合同是現有招標采購法律的明文規(guī)定，不可違反，否則將承擔法律責任。如果中標通知書發(fā)出后采購合同即成立且生效，就不需要再簽訂采購合同，而不簽訂采購合同將導致采購人和中標人要承擔法律責任。主要法律責任有：
1.《政府采購法》第七十一條規(guī)定的“采購人、采購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：（六）中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的?！?
2.《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規(guī)定的“中標供應商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金；情節(jié)嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，并予以通報：(一)中標后無正當理由不與采購人或者采購代理機構簽訂合同的。”
3.《招標投標法》第五十九條規(guī)定的“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?
4.《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第六十八條規(guī)定的“招標采購單位有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以按照有關法律規(guī)定并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關依法給予處分，并予通報：(八)中標通知書發(fā)出后無正當理由不與中標供應商簽訂采購合同的；(九)未按本辦法規(guī)定將應當備案的委托招標協議、招標文件、評標報告、采購合同等文件資料提交同級人民政府財政部門備案的?！?
5.《政府采購法》第七十九條規(guī)定的“政府采購當事人有本法第七十一條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應依照有關民事法律規(guī)定承擔民事責任。”《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十六條規(guī)定的“政府采購當事人有本辦法第六十八條、第六十九條、第七十四條、第七十五條違法行為之一，給他人造成損失的，應當依照有關民事法律規(guī)定承擔民事責任?！?
筆者在此提醒招標采購單位和中標成交供應商注意上述法律責任。切不可以尚有爭議的理論研究學說代替現有的法律規(guī)定來指導招標采購操作。
“簽后成立”便于順序確定中標人
《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文提出：中標通知書發(fā)出后不簽訂合同屬于違約責任而非締約過失責任，也不利于現實采購操作的推進。具體而言，“中標通知書發(fā)出后采購合同即成立且生效”將導致中標人拒絕履約時不能從排名第二的中標候選人中確定中標人的現象產生。
采取“違約責任”來確定違反中標通知書的法律責任時，中標人拒絕履約的，采購人只能追究違約責任如要求中標人繼續(xù)履約（簽訂采購合同）等。在與拒絕履約的中標人未解除合同之前，采購人不能從排名第二的中標候選人中確定中標人。而采用“締約過失責任”來確定違反中標通知書的法律責任時，一旦中標人拒絕簽訂采購合同，采購人就可以從排名第二的中標候選人中確定中標人。
中標通知不是合同確認書
《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文認為，中標通知書相當于《合同法》第三十三條規(guī)定的“確認書”，對此筆者也不能認同。
1．中標通知書的發(fā)出是單方行為，“確認書”的簽訂必須是雙方（含多方）行為。中標通知書只需招標采購單位單方發(fā)出即可，無需中標人任何行為。而《合同法》第三十三條規(guī)定“確認書”的簽訂則必須由合同雙方共同做出簽訂行為才能完成。作者所稱“中標通知書這種法律文書，其實質就是招標人給投標人的簽約確認書。”這個“簽約確認書”也僅需招標人向中標人發(fā)出即可，無需對方的參與行為。這個“簽約確認書”與《合同法》第三十三條規(guī)定“確認書”截然不同。
2．法律規(guī)定，中標通知書發(fā)出即具有法律效力，而《合同法》第三十三條規(guī)定“確認書”必須簽訂后才具有法律效力，如果訂立合同的一方向對方發(fā)出簽訂“確認書”的要求，而對方拒絕簽訂的，“確認書”沒有法律效力。
3．《合同法》第三十三條規(guī)定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！笔侵赣喠⒑贤漠斒氯艘呀浲瓿闪艘s和承諾的過程，當事人之間就合同已經達成的一致意思表示，此時僅需對已經完成的一致意思表示用“確認書”的方式固定下來。在簽訂“確認書”之前，合同當事人必然做出了最后的承諾。而“確認書”不是“承諾”。
因此，認為中標通知書就是《合同法》第三十三條規(guī)定的“確認書”，是對法律規(guī)定的誤解。
《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文作者認為“上述理解方式將產生一個悖論：即根據《合同法》的相關規(guī)定，既可以認定招標采購合同沒有成立，也可以認定為招標采購合同已經成立。”，這一看法真正是對法律規(guī)定誤解的結果。
《合同法》支持“簽訂后成立”
即便是《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文引用的《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”這一規(guī)定，也剛好證明了“中標通知書發(fā)出后采購合同尚未成立”，合同要成立還必須滿足兩個事實后合同才成立：
1．一方已經履行主要義務；
2.對方接受了其履行的主要義務。
而且，《合同法》第三十六條的規(guī)定是例外情況，不可作為招標采購操作的通常做法，否則仍然要承擔本文第一部分所述的法律責任。
“預約效力”說明合同未成立
《合同應自中標通知書發(fā)出時成立》一文中提出的“預約合同效力說”認為：“中標通知書發(fā)出后，雙方當事人預約合同成立；而其后成立的合同，是一個本約合同”，這一說法本身就是承認中標通知書發(fā)出后采購合同（即其說的本約合同）并未成立，而是成立的一個旨在簽訂采購合同的合同，此時未簽訂采購合同的，采購合同仍不成立。
來源： 政府采購信息報
