密封檢查重在保護(hù)招投標(biāo)雙方
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發(fā)布日期：2011年12月21日
2011年9月23日的《政府采購信息報(bào)》中登載了《投標(biāo)文件密封檢查主體應(yīng)合法》一文，既而引發(fā)了業(yè)內(nèi)專家和讀者的熱烈討論。筆者認(rèn)為類似的討論是招標(biāo)采購領(lǐng)域一個(gè)十分可喜的現(xiàn)象，有助于激勵(lì)從業(yè)人員深入學(xué)習(xí)理論知識和提高實(shí)踐技能。這場討論涉及諸多專業(yè)問題的理解，如：為什么要開標(biāo)？有幾次密封檢查？檢查目的分別是什么？檢查主體分別是誰？各方當(dāng)事人應(yīng)如何認(rèn)識自身的職責(zé)？關(guān)于密封檢查的法律法規(guī)及立法目的是什么？當(dāng)初的立法背景是否符合當(dāng)今的實(shí)際情況、未來應(yīng)做哪些補(bǔ)充調(diào)整？等等。作者在此表達(dá)自己的觀點(diǎn)和建議，與讀者交流。
背景：界定概念含義及法律范圍
厘清“密封”的含義
首先需要明確的是，有一些概念與投標(biāo)文件的密封是彼此交叉并且容易混淆的，比如投標(biāo)文件的簽署、蓋章、印刷（如，正副本的份數(shù)）、裝訂、包裝（如，正副本如何裝袋）、標(biāo)記、提交等等。本文討論的范圍局限于投標(biāo)文件的密封檢查。何為“密封”？相關(guān)的法律法規(guī)都沒有定義。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，密封是指“嚴(yán)密封閉” 。而對于什么是“嚴(yán)密封閉”，顯然在實(shí)踐當(dāng)中各方當(dāng)事人由于認(rèn)識和立場的不同，有著不同的理解和把握，這也是導(dǎo)致諸多爭議的原因所在。
筆者認(rèn)為，按照《辭海》，“密”有“隱蔽”、“保密”的意思，這才是投標(biāo)文件密封檢查的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，即密封檢查的目的是而且僅僅是為了驗(yàn)證投標(biāo)文件的內(nèi)容是否被泄露。
明了相關(guān)法律法規(guī)
另外，投標(biāo)文件的密封檢查顯然存在于公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)的采購方式中，《政府采購法》對此沒有描述。本文的法律依據(jù)主要是《招標(biāo)投標(biāo)法》、七部委《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（以下簡稱“30號令”）、七部委《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》（以下簡稱“27號令”）以及財(cái)政部的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“18號令”）。在措辭上，本文中的“招標(biāo)人”含“采購人”，“投標(biāo)人”含“供應(yīng)商”。
歷史①：投標(biāo)文件密封檢查的緣由
在早期的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，標(biāo)的以貨物為主，評標(biāo)方法多為經(jīng)評審的最低投標(biāo)價(jià)法，評標(biāo)過程也比較簡單。各投標(biāo)人的投標(biāo)報(bào)價(jià)一經(jīng)公布，中標(biāo)結(jié)果“花落誰家”也就八九不離十了。在這種背景下，開標(biāo)唱標(biāo)的實(shí)際意義非常重大，能夠有效實(shí)現(xiàn)投標(biāo)人之間互相監(jiān)督以及投標(biāo)人對招標(biāo)人的監(jiān)督。
第二次密封檢查：開標(biāo)時(shí)
在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布前，許多招標(biāo)活動(dòng)中提交投標(biāo)文件截止時(shí)間和開標(biāo)時(shí)間之間有一段時(shí)間差。此外，很多投標(biāo)文件是通過郵件提交的，為了保證在投標(biāo)截止時(shí)間之前送達(dá)，許多投標(biāo)文件往往會(huì)提前幾天寄到。如何保證投標(biāo)文件送達(dá)招標(biāo)人到開標(biāo)前這段時(shí)間其內(nèi)容不被泄露呢？解決辦法是在開標(biāo)前由投標(biāo)人檢查投標(biāo)文件的密封情況，觀察投標(biāo)文件是否曾被提前開啟。可以看出：第二次（相對于后面將要提到的第一次而言）投標(biāo)文件密封檢查的初衷是為了防止招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)私自提前拆封投標(biāo)文件，保護(hù)投標(biāo)人的合法權(quán)益不受侵害。檢查的主體是投標(biāo)人（或其代表）或公證機(jī)構(gòu)。
第一次密封檢查：收標(biāo)書時(shí)
在早期的招標(biāo)中，如果在第二次密封檢查中發(fā)現(xiàn)了問題，則意味著招標(biāo)人有舞弊行為或者沒有妥善地保管投標(biāo)文件，招標(biāo)人很可能因此被追究責(zé)任。那么，如果不是招標(biāo)人的原因，而是投標(biāo)文件交來的時(shí)候就沒有密封完好該怎么辦？招標(biāo)人為了排除自身的責(zé)任，有必要在接收投標(biāo)文件時(shí)預(yù)先對投標(biāo)文件進(jìn)行（第一次）密封檢查。這次檢查，是為了分清責(zé)任，保護(hù)招標(biāo)人的利益，降低開標(biāo)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，檢查的主體是招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)。
在現(xiàn)有的法律法規(guī)中，沒有區(qū)分這兩次密封檢查，也沒有直接說明在第二次密封檢查中如果發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)如何處理，為開標(biāo)實(shí)踐中的混亂和大量的開標(biāo)爭議留下了隱患。
歷史②：招投標(biāo)公證制度的演變
初期：國家機(jī)關(guān) 大范圍公證
最早在1986年7月，原國家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)在《申請進(jìn)口機(jī)電設(shè)備國內(nèi)招標(biāo)暫行辦法》中做出了由公證員對招標(biāo)活動(dòng)的各個(gè)主要環(huán)節(jié)實(shí)施法律監(jiān)督的規(guī)定。交通部1990年發(fā)布的《水運(yùn)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》也有關(guān)于公證的內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，司法部于1992年10月頒布實(shí)施了《招標(biāo)投標(biāo)公證程序細(xì)則》，將招標(biāo)投標(biāo)公證定義為“國家公證機(jī)關(guān)依法證明招標(biāo)投標(biāo)行為的真實(shí)性、合法性的活動(dòng)”。對于招標(biāo)投標(biāo)公證的目的、適用范圍和程序作了比較詳細(xì)的規(guī)定。按照該《細(xì)則》，受理公證的申請材料至少應(yīng)包括招標(biāo)人的資格和組織結(jié)構(gòu)及主要人員、項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件、評標(biāo)組織機(jī)構(gòu)及人員等；公證的內(nèi)容包括上述材料的真實(shí)性及合法性、招標(biāo)方的招標(biāo)資格、招標(biāo)文件的完整性、委托招標(biāo)時(shí)委托書中規(guī)定各方的權(quán)利義務(wù)、標(biāo)底的編制和審批、評標(biāo)組織機(jī)構(gòu)中人員的合理性等。該《細(xì)則》還對公證人員如何在開標(biāo)及評標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督做出了非常具體的要求。在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布之前，招標(biāo)投標(biāo)的法律法規(guī)不健全，招標(biāo)活動(dòng)不規(guī)范、各方當(dāng)事人對于招標(biāo)投標(biāo)程序不了解、監(jiān)管部門的監(jiān)督不到位。招標(biāo)投標(biāo)公證在這一階段對于規(guī)范各方主體的行為，引導(dǎo)招標(biāo)投標(biāo)健康發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。
后期：第三方中介 僅公證開標(biāo)
在2000年開始施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條中規(guī)定“開標(biāo)時(shí)，由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證”。這一條款隨后被信息產(chǎn)業(yè)部的《通信建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行規(guī)定》、建設(shè)部的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、18號令、交通部的《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、30號令及27號令等部門規(guī)章廣泛引用。其中有三個(gè)特點(diǎn)值得關(guān)注：一是關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)公證的立法層級得到了提升；二是措辭上，“公證機(jī)關(guān)”變成了“公證機(jī)構(gòu)”，暗示公證活動(dòng)的性質(zhì)從政府機(jī)關(guān)的行政監(jiān)督“降格”為第三方的中介服務(wù)；三是相關(guān)法律法規(guī)中僅在開標(biāo)，并且只在開標(biāo)時(shí)（即第二次）的密封檢查環(huán)節(jié)提到了公證，公證的范圍受到了局限。這些特點(diǎn)對于此后的招標(biāo)投標(biāo)公證的演變產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
現(xiàn)狀：開標(biāo)時(shí)密封檢查出現(xiàn)“異化”
經(jīng)過多年的發(fā)展，目前招標(biāo)活動(dòng)的標(biāo)的已經(jīng)非常廣泛，從簡單的貨物拓展到工程和服務(wù)。評標(biāo)方法更加復(fù)雜，評審制度更加嚴(yán)密。目前很難單憑唱標(biāo)價(jià)格的高低斷定誰能中標(biāo)。因此，現(xiàn)在開標(biāo)活動(dòng)的象征意義已經(jīng)大于其實(shí)際意義。在我國，由于招標(biāo)人的要求和投標(biāo)人的習(xí)慣，多數(shù)投標(biāo)人會(huì)在開標(biāo)前現(xiàn)場提交投標(biāo)文件。在這種情形下，當(dāng)前很多招標(biāo)活動(dòng)中，第二次密封檢查已經(jīng)嚴(yán)重背離了制度設(shè)計(jì)的初衷，不是為了保障投標(biāo)人的合法權(quán)益，反而異化為打擊、排斥投標(biāo)人，侵害投標(biāo)人合法權(quán)益的手段。
投標(biāo)人：“挑別人的毛病”
在投標(biāo)人方面，相關(guān)的法律法規(guī)中都只把“投標(biāo)人”作為一個(gè)整體來描述，卻沒有說明是投標(biāo)人檢查各自的投標(biāo)文件的密封還是投標(biāo)人相互檢查。由于很容易理解的原因，只要條件允許，投標(biāo)人必然會(huì)睜大了眼睛，尋找他人投標(biāo)文件密封中的瑕疵。開標(biāo)現(xiàn)場經(jīng)常呈現(xiàn)出“群眾斗群眾”的“火爆”場面。
招標(biāo)人：混淆兩次密封檢查
在招標(biāo)人方面，一旦開標(biāo)活動(dòng)結(jié)束，評標(biāo)工作將移交評標(biāo)委員會(huì)進(jìn)行。開標(biāo)成為招標(biāo)人行使權(quán)力的最后機(jī)會(huì)（或者從嚴(yán)格意義上說，有限的機(jī)會(huì)之一）。按照30號令和27號令，招標(biāo)人不受理投標(biāo)文件僅有兩種情形，（一）逾期送達(dá)的或者未送達(dá)指定地點(diǎn)的；（二）未按招標(biāo)文件要求密封的。（為嚴(yán)謹(jǐn)起見，九部委推行的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》對于投標(biāo)文件封套的標(biāo)記也做出了規(guī)定，不符合規(guī)定的同樣不予受理）。值得注意的是，這里的密封檢查，指的顯然是第一次密封檢查。在開標(biāo)前不受理密封不完好的投標(biāo)文件，只是為了保護(hù)招標(biāo)人自己，而不是給投標(biāo)文件判“死刑”。只要時(shí)間允許，投標(biāo)人還有機(jī)會(huì)進(jìn)行補(bǔ)救。在開標(biāo)實(shí)踐中，卻常常有人有意無意地混淆這兩次密封檢查。將“招標(biāo)人在開標(biāo)前不應(yīng)接收密封不完好的投標(biāo)文件”，引申為“開標(biāo)時(shí)判定密封不完好的投標(biāo)文件為無效投標(biāo)”，這在任何法律法規(guī)中都沒有授權(quán)。需要引申的是，即便開標(biāo)時(shí)發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件存在密封之外的不符點(diǎn)，如簽署、蓋章、印刷、裝訂、包裝方面的問題，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、30號令、27號令以及18號令，招標(biāo)人同樣無權(quán)宣布投標(biāo)文件無效，這屬于評標(biāo)委員會(huì)的權(quán)力。
公證機(jī)構(gòu)：“無知的認(rèn)真”
在公證機(jī)構(gòu)方面，由于招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)歷時(shí)長、環(huán)節(jié)多、涉及面廣、專業(yè)性強(qiáng)，要想真的僅靠通過公證來保證整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的真實(shí)性和合法性，不僅耗時(shí)、費(fèi)力，而且?guī)缀跏遣豢赡艿摹Ｓ捎诜墒跈?quán)的限制，經(jīng)過多年的演變，在很多地方，“招標(biāo)投標(biāo)公證”已經(jīng)簡化為“開標(biāo)公證”，又進(jìn)一步而精練成“開標(biāo)時(shí)（第二次）密封檢查”。這不僅符合相關(guān)法律法規(guī)表面上的要求（盡管并不符合立法的本意），而且時(shí)間短、“收錢快”，對公證人員的知識結(jié)構(gòu)和能力也沒有特殊要求，故此已經(jīng)成為招標(biāo)人和廣大公證機(jī)構(gòu)和公證人員“喜聞樂見、樂此不?！钡囊豁?xiàng)活動(dòng)。由于很多公證人員不做其他事情，也不做第一次密封檢查，收了錢只做第二次密封檢查，其認(rèn)真程度可想而知。他們檢查的分寸和尺度往往會(huì)與招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)存在差異，他們不清楚第二次密封檢查的目的是什么，也不知道如果發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)當(dāng)如何正確處理，其“無知的認(rèn)真”也是導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)爭議的另一個(gè)隱患。
監(jiān)管人員：介入具體開標(biāo)活動(dòng)
在監(jiān)督管理部門方面的情況與公證機(jī)構(gòu)非常類似。在我國開展招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的初期，很多開標(biāo)程序不夠規(guī)范，監(jiān)管部門親臨開標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督還是有其合理性的。特別是18號令還直接賦予了有關(guān)部門“視情況到現(xiàn)場監(jiān)督開標(biāo)活動(dòng)”的權(quán)力?？墒钦袠?biāo)活動(dòng)發(fā)展了30年，監(jiān)管部門親臨開標(biāo)現(xiàn)場卻已演變?yōu)楹芏嗾袠?biāo)人向監(jiān)管部門示好、一些監(jiān)管人員名正言順收取“車馬費(fèi)”的由頭。為了避免“上級領(lǐng)導(dǎo)”干坐在開標(biāo)現(xiàn)場過于尷尬或者領(lǐng)取費(fèi)用時(shí)有“無功不受祿”的憂慮，于是第二次密封檢查這項(xiàng)看似技術(shù)含量不高的工作恰好成為他們力所能及的事情。
作為招標(biāo)活動(dòng)公開性的具體體現(xiàn)，包括監(jiān)管部門在內(nèi)的各方當(dāng)事主體均有權(quán)出席開標(biāo)會(huì)。可是，出席開標(biāo)會(huì)，觀察開標(biāo)過程是一回事，參與開標(biāo)中的具體環(huán)節(jié)，對投標(biāo)文件的密封情況下結(jié)論則是另一回事。除了投標(biāo)人（或其代表）及公證機(jī)構(gòu)之外，任何人進(jìn)行第二次密封檢查都沒有法律支持。
監(jiān)管部門的人能否被“推舉”成為“投標(biāo)人代表”呢？答案顯然是否定的。首先，當(dāng)投標(biāo)人清楚了本應(yīng)是保護(hù)投標(biāo)人利益的第二次密封檢查可能成為損害其權(quán)益的手段時(shí)，他們是否還會(huì)同意？其次，不管出于誰的動(dòng)議，在招標(biāo)活動(dòng)中處于絕對強(qiáng)勢地位的監(jiān)管部門如果被推舉為投標(biāo)人代表，處于弱勢地位的投標(biāo)人即便有不同意見，是否有膽量表示異議？第三，也是最重要的，監(jiān)管部門人員出席開標(biāo)會(huì)的目的在于監(jiān)督。他們?nèi)绻苯訁⑴c開標(biāo)活動(dòng)，怎么能確保日后爭議解決的公正性呢？這里面存在的利益沖突是顯而易見的。
建議：各方認(rèn)清權(quán)利 完善相關(guān)規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布實(shí)施已經(jīng)10余年了，《政府采購法》也走過了9個(gè)年頭。招標(biāo)采購方面已經(jīng)形成了比較完備的法律體系，招標(biāo)人和投標(biāo)人對于招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的認(rèn)識日趨深入、法律意識顯著提升。目前，開標(biāo)的實(shí)際情況與我國開展招標(biāo)活動(dòng)初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大變化。在這種情況下，結(jié)合以上分析，筆者對投標(biāo)文件的密封檢查提出以下建議：
各方當(dāng)事人：各歸本位
投標(biāo)人：應(yīng)認(rèn)真研究招標(biāo)文件，嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的要求進(jìn)行密封，特別是招標(biāo)文件有特殊規(guī)定的（如筆者不敢茍同的“密封袋”、“密封條”乃至曾引起過無數(shù)爭議的“密封章”等），要引起注意，對于不明白的事項(xiàng)要及時(shí)問清楚，以免掉進(jìn)招標(biāo)人“挖的坑兒里”，造成不必要的損失。要盡早抵達(dá)開標(biāo)現(xiàn)場，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)補(bǔ)救。投標(biāo)人應(yīng)將競爭的注意力集中在價(jià)格、質(zhì)量、工期等方面，對于他人投標(biāo)文件的密封情況不必“雞蛋里面挑骨頭”。
招標(biāo)人和代理機(jī)構(gòu)：要重視第一次密封檢查，如果發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件的密封問題要馬上拒絕受理。收取投標(biāo)文件后，要存放在寬敞明亮、視野開闊的地點(diǎn)，最好是所有投標(biāo)人都能看得到但是卻接觸不到的地點(diǎn)，并安排專人保管。這樣，可以將保管投標(biāo)文件的風(fēng)險(xiǎn)降低到最低限度。在程序組織上，開標(biāo)時(shí)應(yīng)盡量安排投標(biāo)人檢查自身的投標(biāo)文件，這樣既符合法律規(guī)定又符合立法的本意。同時(shí)還要在開標(biāo)會(huì)上向投標(biāo)人說明第二次密封檢查的目的和主體，不要誤導(dǎo)投標(biāo)人，讓他們認(rèn)為這是一次排斥競爭對手的機(jī)會(huì)。最重要的是，招標(biāo)人應(yīng)把對投標(biāo)文件密封的要求明確無誤地在招標(biāo)文件中表達(dá)清楚，避免含糊不清的表述，依法嚴(yán)格規(guī)定密封檢查的主體以及出現(xiàn)各種情況后的應(yīng)對措施，以減少爭議的可能性。
監(jiān)督管理人員：應(yīng)明確自身的職責(zé)和出席開標(biāo)會(huì)的目的，不要越俎代庖地在開標(biāo)活動(dòng)中親歷親為。在條件允許的情況下，可采用攝像頭等電子化手段進(jìn)行遠(yuǎn)程監(jiān)督。
公證機(jī)構(gòu)及其人員：應(yīng)認(rèn)識到招標(biāo)活動(dòng)的發(fā)展趨勢，加強(qiáng)對招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)知識的學(xué)習(xí)，提高公證工作的技術(shù)含量。目前招標(biāo)投標(biāo)中的違法違規(guī)活動(dòng)在向?qū)I(yè)化、隱蔽化的方向發(fā)展。僅對于開標(biāo)流程特別是第二次密封性檢查進(jìn)行公證，已經(jīng)失去了其合理性和必要性。如果非要參與開標(biāo)活動(dòng)的話，建議將第一次密封檢查、投標(biāo)文件的保管和第二次密封檢查的職責(zé)全部承擔(dān)起來，以確保標(biāo)準(zhǔn)的一致性并降低開標(biāo)過程的風(fēng)險(xiǎn)。
立法：完善相關(guān)規(guī)定
在立法方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條一方面規(guī)定（投標(biāo)文件的密封情況）“經(jīng)確認(rèn)無誤后，由工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀……”，另一方面又規(guī)定“招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時(shí)都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀。” 在實(shí)踐中如果投標(biāo)文件密封情況 “確認(rèn)有誤”應(yīng)如何處理沒有規(guī)定，很容易產(chǎn)生歧義和困惑，有必要補(bǔ)充完善如果第二次密封檢查中發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)如何處理的內(nèi)容。如果原先密封完好的投標(biāo)文件，在第二次密封檢查中發(fā)現(xiàn)曾被私自拆封，相關(guān)內(nèi)容可能外泄，則應(yīng)追究招標(biāo)人的責(zé)任，并判定本次招標(biāo)活動(dòng)失敗。如果已經(jīng)被接收的投標(biāo)文件，在第二次密封檢查中發(fā)現(xiàn)瑕疵，但屬于投標(biāo)人密封時(shí)原有的問題（是不是原有的問題，要結(jié)合投標(biāo)文件的提交、保管情況進(jìn)行判別，并以投標(biāo)人自己的解釋為主要參考），則整個(gè)開標(biāo)過程的合法性不受影響，需要判別的只是該投標(biāo)文件的有效性。招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)應(yīng)如實(shí)記錄，交由評標(biāo)委員會(huì)處理。
筆者相信，隨著技術(shù)手段的進(jìn)步，電子招標(biāo)的廣泛開展和電子投標(biāo)文件的普及，投標(biāo)文件密封檢查的形式和內(nèi)容都將發(fā)生深刻的變化。無論招標(biāo)人、投標(biāo)人、公證機(jī)構(gòu)還是監(jiān)管部門，不必將目光過度聚焦在開標(biāo)時(shí)的密封檢查這一單一環(huán)節(jié)，而應(yīng)將視野拓展到招標(biāo)采購的全過程以及所有的招標(biāo)采購文件，更好地促進(jìn)招標(biāo)采購行業(yè)的繁榮與發(fā)展。
來源： 政府采購信息報(bào)
背景：界定概念含義及法律范圍
厘清“密封”的含義
首先需要明確的是，有一些概念與投標(biāo)文件的密封是彼此交叉并且容易混淆的，比如投標(biāo)文件的簽署、蓋章、印刷（如，正副本的份數(shù)）、裝訂、包裝（如，正副本如何裝袋）、標(biāo)記、提交等等。本文討論的范圍局限于投標(biāo)文件的密封檢查。何為“密封”？相關(guān)的法律法規(guī)都沒有定義。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，密封是指“嚴(yán)密封閉” 。而對于什么是“嚴(yán)密封閉”，顯然在實(shí)踐當(dāng)中各方當(dāng)事人由于認(rèn)識和立場的不同，有著不同的理解和把握，這也是導(dǎo)致諸多爭議的原因所在。
筆者認(rèn)為，按照《辭海》，“密”有“隱蔽”、“保密”的意思，這才是投標(biāo)文件密封檢查的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，即密封檢查的目的是而且僅僅是為了驗(yàn)證投標(biāo)文件的內(nèi)容是否被泄露。
明了相關(guān)法律法規(guī)
另外，投標(biāo)文件的密封檢查顯然存在于公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)的采購方式中，《政府采購法》對此沒有描述。本文的法律依據(jù)主要是《招標(biāo)投標(biāo)法》、七部委《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（以下簡稱“30號令”）、七部委《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》（以下簡稱“27號令”）以及財(cái)政部的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“18號令”）。在措辭上，本文中的“招標(biāo)人”含“采購人”，“投標(biāo)人”含“供應(yīng)商”。
歷史①：投標(biāo)文件密封檢查的緣由
在早期的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，標(biāo)的以貨物為主，評標(biāo)方法多為經(jīng)評審的最低投標(biāo)價(jià)法，評標(biāo)過程也比較簡單。各投標(biāo)人的投標(biāo)報(bào)價(jià)一經(jīng)公布，中標(biāo)結(jié)果“花落誰家”也就八九不離十了。在這種背景下，開標(biāo)唱標(biāo)的實(shí)際意義非常重大，能夠有效實(shí)現(xiàn)投標(biāo)人之間互相監(jiān)督以及投標(biāo)人對招標(biāo)人的監(jiān)督。
第二次密封檢查：開標(biāo)時(shí)
在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布前，許多招標(biāo)活動(dòng)中提交投標(biāo)文件截止時(shí)間和開標(biāo)時(shí)間之間有一段時(shí)間差。此外，很多投標(biāo)文件是通過郵件提交的，為了保證在投標(biāo)截止時(shí)間之前送達(dá)，許多投標(biāo)文件往往會(huì)提前幾天寄到。如何保證投標(biāo)文件送達(dá)招標(biāo)人到開標(biāo)前這段時(shí)間其內(nèi)容不被泄露呢？解決辦法是在開標(biāo)前由投標(biāo)人檢查投標(biāo)文件的密封情況，觀察投標(biāo)文件是否曾被提前開啟。可以看出：第二次（相對于后面將要提到的第一次而言）投標(biāo)文件密封檢查的初衷是為了防止招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)私自提前拆封投標(biāo)文件，保護(hù)投標(biāo)人的合法權(quán)益不受侵害。檢查的主體是投標(biāo)人（或其代表）或公證機(jī)構(gòu)。
第一次密封檢查：收標(biāo)書時(shí)
在早期的招標(biāo)中，如果在第二次密封檢查中發(fā)現(xiàn)了問題，則意味著招標(biāo)人有舞弊行為或者沒有妥善地保管投標(biāo)文件，招標(biāo)人很可能因此被追究責(zé)任。那么，如果不是招標(biāo)人的原因，而是投標(biāo)文件交來的時(shí)候就沒有密封完好該怎么辦？招標(biāo)人為了排除自身的責(zé)任，有必要在接收投標(biāo)文件時(shí)預(yù)先對投標(biāo)文件進(jìn)行（第一次）密封檢查。這次檢查，是為了分清責(zé)任，保護(hù)招標(biāo)人的利益，降低開標(biāo)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，檢查的主體是招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)。
在現(xiàn)有的法律法規(guī)中，沒有區(qū)分這兩次密封檢查，也沒有直接說明在第二次密封檢查中如果發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)如何處理，為開標(biāo)實(shí)踐中的混亂和大量的開標(biāo)爭議留下了隱患。
歷史②：招投標(biāo)公證制度的演變
初期：國家機(jī)關(guān) 大范圍公證
最早在1986年7月，原國家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)在《申請進(jìn)口機(jī)電設(shè)備國內(nèi)招標(biāo)暫行辦法》中做出了由公證員對招標(biāo)活動(dòng)的各個(gè)主要環(huán)節(jié)實(shí)施法律監(jiān)督的規(guī)定。交通部1990年發(fā)布的《水運(yùn)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》也有關(guān)于公證的內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，司法部于1992年10月頒布實(shí)施了《招標(biāo)投標(biāo)公證程序細(xì)則》，將招標(biāo)投標(biāo)公證定義為“國家公證機(jī)關(guān)依法證明招標(biāo)投標(biāo)行為的真實(shí)性、合法性的活動(dòng)”。對于招標(biāo)投標(biāo)公證的目的、適用范圍和程序作了比較詳細(xì)的規(guī)定。按照該《細(xì)則》，受理公證的申請材料至少應(yīng)包括招標(biāo)人的資格和組織結(jié)構(gòu)及主要人員、項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件、評標(biāo)組織機(jī)構(gòu)及人員等；公證的內(nèi)容包括上述材料的真實(shí)性及合法性、招標(biāo)方的招標(biāo)資格、招標(biāo)文件的完整性、委托招標(biāo)時(shí)委托書中規(guī)定各方的權(quán)利義務(wù)、標(biāo)底的編制和審批、評標(biāo)組織機(jī)構(gòu)中人員的合理性等。該《細(xì)則》還對公證人員如何在開標(biāo)及評標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督做出了非常具體的要求。在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布之前，招標(biāo)投標(biāo)的法律法規(guī)不健全，招標(biāo)活動(dòng)不規(guī)范、各方當(dāng)事人對于招標(biāo)投標(biāo)程序不了解、監(jiān)管部門的監(jiān)督不到位。招標(biāo)投標(biāo)公證在這一階段對于規(guī)范各方主體的行為，引導(dǎo)招標(biāo)投標(biāo)健康發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。
后期：第三方中介 僅公證開標(biāo)
在2000年開始施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條中規(guī)定“開標(biāo)時(shí)，由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證”。這一條款隨后被信息產(chǎn)業(yè)部的《通信建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行規(guī)定》、建設(shè)部的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、18號令、交通部的《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、30號令及27號令等部門規(guī)章廣泛引用。其中有三個(gè)特點(diǎn)值得關(guān)注：一是關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)公證的立法層級得到了提升；二是措辭上，“公證機(jī)關(guān)”變成了“公證機(jī)構(gòu)”，暗示公證活動(dòng)的性質(zhì)從政府機(jī)關(guān)的行政監(jiān)督“降格”為第三方的中介服務(wù)；三是相關(guān)法律法規(guī)中僅在開標(biāo)，并且只在開標(biāo)時(shí)（即第二次）的密封檢查環(huán)節(jié)提到了公證，公證的范圍受到了局限。這些特點(diǎn)對于此后的招標(biāo)投標(biāo)公證的演變產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
現(xiàn)狀：開標(biāo)時(shí)密封檢查出現(xiàn)“異化”
經(jīng)過多年的發(fā)展，目前招標(biāo)活動(dòng)的標(biāo)的已經(jīng)非常廣泛，從簡單的貨物拓展到工程和服務(wù)。評標(biāo)方法更加復(fù)雜，評審制度更加嚴(yán)密。目前很難單憑唱標(biāo)價(jià)格的高低斷定誰能中標(biāo)。因此，現(xiàn)在開標(biāo)活動(dòng)的象征意義已經(jīng)大于其實(shí)際意義。在我國，由于招標(biāo)人的要求和投標(biāo)人的習(xí)慣，多數(shù)投標(biāo)人會(huì)在開標(biāo)前現(xiàn)場提交投標(biāo)文件。在這種情形下，當(dāng)前很多招標(biāo)活動(dòng)中，第二次密封檢查已經(jīng)嚴(yán)重背離了制度設(shè)計(jì)的初衷，不是為了保障投標(biāo)人的合法權(quán)益，反而異化為打擊、排斥投標(biāo)人，侵害投標(biāo)人合法權(quán)益的手段。
投標(biāo)人：“挑別人的毛病”
在投標(biāo)人方面，相關(guān)的法律法規(guī)中都只把“投標(biāo)人”作為一個(gè)整體來描述，卻沒有說明是投標(biāo)人檢查各自的投標(biāo)文件的密封還是投標(biāo)人相互檢查。由于很容易理解的原因，只要條件允許，投標(biāo)人必然會(huì)睜大了眼睛，尋找他人投標(biāo)文件密封中的瑕疵。開標(biāo)現(xiàn)場經(jīng)常呈現(xiàn)出“群眾斗群眾”的“火爆”場面。
招標(biāo)人：混淆兩次密封檢查
在招標(biāo)人方面，一旦開標(biāo)活動(dòng)結(jié)束，評標(biāo)工作將移交評標(biāo)委員會(huì)進(jìn)行。開標(biāo)成為招標(biāo)人行使權(quán)力的最后機(jī)會(huì)（或者從嚴(yán)格意義上說，有限的機(jī)會(huì)之一）。按照30號令和27號令，招標(biāo)人不受理投標(biāo)文件僅有兩種情形，（一）逾期送達(dá)的或者未送達(dá)指定地點(diǎn)的；（二）未按招標(biāo)文件要求密封的。（為嚴(yán)謹(jǐn)起見，九部委推行的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》對于投標(biāo)文件封套的標(biāo)記也做出了規(guī)定，不符合規(guī)定的同樣不予受理）。值得注意的是，這里的密封檢查，指的顯然是第一次密封檢查。在開標(biāo)前不受理密封不完好的投標(biāo)文件，只是為了保護(hù)招標(biāo)人自己，而不是給投標(biāo)文件判“死刑”。只要時(shí)間允許，投標(biāo)人還有機(jī)會(huì)進(jìn)行補(bǔ)救。在開標(biāo)實(shí)踐中，卻常常有人有意無意地混淆這兩次密封檢查。將“招標(biāo)人在開標(biāo)前不應(yīng)接收密封不完好的投標(biāo)文件”，引申為“開標(biāo)時(shí)判定密封不完好的投標(biāo)文件為無效投標(biāo)”，這在任何法律法規(guī)中都沒有授權(quán)。需要引申的是，即便開標(biāo)時(shí)發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件存在密封之外的不符點(diǎn)，如簽署、蓋章、印刷、裝訂、包裝方面的問題，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、30號令、27號令以及18號令，招標(biāo)人同樣無權(quán)宣布投標(biāo)文件無效，這屬于評標(biāo)委員會(huì)的權(quán)力。
公證機(jī)構(gòu)：“無知的認(rèn)真”
在公證機(jī)構(gòu)方面，由于招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)歷時(shí)長、環(huán)節(jié)多、涉及面廣、專業(yè)性強(qiáng)，要想真的僅靠通過公證來保證整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的真實(shí)性和合法性，不僅耗時(shí)、費(fèi)力，而且?guī)缀跏遣豢赡艿摹Ｓ捎诜墒跈?quán)的限制，經(jīng)過多年的演變，在很多地方，“招標(biāo)投標(biāo)公證”已經(jīng)簡化為“開標(biāo)公證”，又進(jìn)一步而精練成“開標(biāo)時(shí)（第二次）密封檢查”。這不僅符合相關(guān)法律法規(guī)表面上的要求（盡管并不符合立法的本意），而且時(shí)間短、“收錢快”，對公證人員的知識結(jié)構(gòu)和能力也沒有特殊要求，故此已經(jīng)成為招標(biāo)人和廣大公證機(jī)構(gòu)和公證人員“喜聞樂見、樂此不?！钡囊豁?xiàng)活動(dòng)。由于很多公證人員不做其他事情，也不做第一次密封檢查，收了錢只做第二次密封檢查，其認(rèn)真程度可想而知。他們檢查的分寸和尺度往往會(huì)與招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)存在差異，他們不清楚第二次密封檢查的目的是什么，也不知道如果發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)當(dāng)如何正確處理，其“無知的認(rèn)真”也是導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)爭議的另一個(gè)隱患。
監(jiān)管人員：介入具體開標(biāo)活動(dòng)
在監(jiān)督管理部門方面的情況與公證機(jī)構(gòu)非常類似。在我國開展招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的初期，很多開標(biāo)程序不夠規(guī)范，監(jiān)管部門親臨開標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督還是有其合理性的。特別是18號令還直接賦予了有關(guān)部門“視情況到現(xiàn)場監(jiān)督開標(biāo)活動(dòng)”的權(quán)力?？墒钦袠?biāo)活動(dòng)發(fā)展了30年，監(jiān)管部門親臨開標(biāo)現(xiàn)場卻已演變?yōu)楹芏嗾袠?biāo)人向監(jiān)管部門示好、一些監(jiān)管人員名正言順收取“車馬費(fèi)”的由頭。為了避免“上級領(lǐng)導(dǎo)”干坐在開標(biāo)現(xiàn)場過于尷尬或者領(lǐng)取費(fèi)用時(shí)有“無功不受祿”的憂慮，于是第二次密封檢查這項(xiàng)看似技術(shù)含量不高的工作恰好成為他們力所能及的事情。
作為招標(biāo)活動(dòng)公開性的具體體現(xiàn)，包括監(jiān)管部門在內(nèi)的各方當(dāng)事主體均有權(quán)出席開標(biāo)會(huì)。可是，出席開標(biāo)會(huì)，觀察開標(biāo)過程是一回事，參與開標(biāo)中的具體環(huán)節(jié)，對投標(biāo)文件的密封情況下結(jié)論則是另一回事。除了投標(biāo)人（或其代表）及公證機(jī)構(gòu)之外，任何人進(jìn)行第二次密封檢查都沒有法律支持。
監(jiān)管部門的人能否被“推舉”成為“投標(biāo)人代表”呢？答案顯然是否定的。首先，當(dāng)投標(biāo)人清楚了本應(yīng)是保護(hù)投標(biāo)人利益的第二次密封檢查可能成為損害其權(quán)益的手段時(shí)，他們是否還會(huì)同意？其次，不管出于誰的動(dòng)議，在招標(biāo)活動(dòng)中處于絕對強(qiáng)勢地位的監(jiān)管部門如果被推舉為投標(biāo)人代表，處于弱勢地位的投標(biāo)人即便有不同意見，是否有膽量表示異議？第三，也是最重要的，監(jiān)管部門人員出席開標(biāo)會(huì)的目的在于監(jiān)督。他們?nèi)绻苯訁⑴c開標(biāo)活動(dòng)，怎么能確保日后爭議解決的公正性呢？這里面存在的利益沖突是顯而易見的。
建議：各方認(rèn)清權(quán)利 完善相關(guān)規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布實(shí)施已經(jīng)10余年了，《政府采購法》也走過了9個(gè)年頭。招標(biāo)采購方面已經(jīng)形成了比較完備的法律體系，招標(biāo)人和投標(biāo)人對于招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的認(rèn)識日趨深入、法律意識顯著提升。目前，開標(biāo)的實(shí)際情況與我國開展招標(biāo)活動(dòng)初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大變化。在這種情況下，結(jié)合以上分析，筆者對投標(biāo)文件的密封檢查提出以下建議：
各方當(dāng)事人：各歸本位
投標(biāo)人：應(yīng)認(rèn)真研究招標(biāo)文件，嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的要求進(jìn)行密封，特別是招標(biāo)文件有特殊規(guī)定的（如筆者不敢茍同的“密封袋”、“密封條”乃至曾引起過無數(shù)爭議的“密封章”等），要引起注意，對于不明白的事項(xiàng)要及時(shí)問清楚，以免掉進(jìn)招標(biāo)人“挖的坑兒里”，造成不必要的損失。要盡早抵達(dá)開標(biāo)現(xiàn)場，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)補(bǔ)救。投標(biāo)人應(yīng)將競爭的注意力集中在價(jià)格、質(zhì)量、工期等方面，對于他人投標(biāo)文件的密封情況不必“雞蛋里面挑骨頭”。
招標(biāo)人和代理機(jī)構(gòu)：要重視第一次密封檢查，如果發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件的密封問題要馬上拒絕受理。收取投標(biāo)文件后，要存放在寬敞明亮、視野開闊的地點(diǎn)，最好是所有投標(biāo)人都能看得到但是卻接觸不到的地點(diǎn)，并安排專人保管。這樣，可以將保管投標(biāo)文件的風(fēng)險(xiǎn)降低到最低限度。在程序組織上，開標(biāo)時(shí)應(yīng)盡量安排投標(biāo)人檢查自身的投標(biāo)文件，這樣既符合法律規(guī)定又符合立法的本意。同時(shí)還要在開標(biāo)會(huì)上向投標(biāo)人說明第二次密封檢查的目的和主體，不要誤導(dǎo)投標(biāo)人，讓他們認(rèn)為這是一次排斥競爭對手的機(jī)會(huì)。最重要的是，招標(biāo)人應(yīng)把對投標(biāo)文件密封的要求明確無誤地在招標(biāo)文件中表達(dá)清楚，避免含糊不清的表述，依法嚴(yán)格規(guī)定密封檢查的主體以及出現(xiàn)各種情況后的應(yīng)對措施，以減少爭議的可能性。
監(jiān)督管理人員：應(yīng)明確自身的職責(zé)和出席開標(biāo)會(huì)的目的，不要越俎代庖地在開標(biāo)活動(dòng)中親歷親為。在條件允許的情況下，可采用攝像頭等電子化手段進(jìn)行遠(yuǎn)程監(jiān)督。
公證機(jī)構(gòu)及其人員：應(yīng)認(rèn)識到招標(biāo)活動(dòng)的發(fā)展趨勢，加強(qiáng)對招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)知識的學(xué)習(xí)，提高公證工作的技術(shù)含量。目前招標(biāo)投標(biāo)中的違法違規(guī)活動(dòng)在向?qū)I(yè)化、隱蔽化的方向發(fā)展。僅對于開標(biāo)流程特別是第二次密封性檢查進(jìn)行公證，已經(jīng)失去了其合理性和必要性。如果非要參與開標(biāo)活動(dòng)的話，建議將第一次密封檢查、投標(biāo)文件的保管和第二次密封檢查的職責(zé)全部承擔(dān)起來，以確保標(biāo)準(zhǔn)的一致性并降低開標(biāo)過程的風(fēng)險(xiǎn)。
立法：完善相關(guān)規(guī)定
在立法方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條一方面規(guī)定（投標(biāo)文件的密封情況）“經(jīng)確認(rèn)無誤后，由工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀……”，另一方面又規(guī)定“招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時(shí)都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀。” 在實(shí)踐中如果投標(biāo)文件密封情況 “確認(rèn)有誤”應(yīng)如何處理沒有規(guī)定，很容易產(chǎn)生歧義和困惑，有必要補(bǔ)充完善如果第二次密封檢查中發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)如何處理的內(nèi)容。如果原先密封完好的投標(biāo)文件，在第二次密封檢查中發(fā)現(xiàn)曾被私自拆封，相關(guān)內(nèi)容可能外泄，則應(yīng)追究招標(biāo)人的責(zé)任，并判定本次招標(biāo)活動(dòng)失敗。如果已經(jīng)被接收的投標(biāo)文件，在第二次密封檢查中發(fā)現(xiàn)瑕疵，但屬于投標(biāo)人密封時(shí)原有的問題（是不是原有的問題，要結(jié)合投標(biāo)文件的提交、保管情況進(jìn)行判別，并以投標(biāo)人自己的解釋為主要參考），則整個(gè)開標(biāo)過程的合法性不受影響，需要判別的只是該投標(biāo)文件的有效性。招標(biāo)人或代理機(jī)構(gòu)應(yīng)如實(shí)記錄，交由評標(biāo)委員會(huì)處理。
筆者相信，隨著技術(shù)手段的進(jìn)步，電子招標(biāo)的廣泛開展和電子投標(biāo)文件的普及，投標(biāo)文件密封檢查的形式和內(nèi)容都將發(fā)生深刻的變化。無論招標(biāo)人、投標(biāo)人、公證機(jī)構(gòu)還是監(jiān)管部門，不必將目光過度聚焦在開標(biāo)時(shí)的密封檢查這一單一環(huán)節(jié)，而應(yīng)將視野拓展到招標(biāo)采購的全過程以及所有的招標(biāo)采購文件，更好地促進(jìn)招標(biāo)采購行業(yè)的繁榮與發(fā)展。
來源： 政府采購信息報(bào)
