一部《條例》能否緩解“招投標(biāo)”亂象
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發(fā)布日期：2012年02月17日
在時(shí)隔12年之后，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》終于有了相對(duì)全面、系統(tǒng)的規(guī)定：自2月1日起，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》正式實(shí)施。但是，由于《招標(biāo)投標(biāo)法》既用于規(guī)范一般民事行為，又用于規(guī)范具有明顯公益性的政府采購行為，難免會(huì)造成法律適用上的“兩難”。那么，此次《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的頒布是否緩和了《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》之間的矛盾？
兩法之爭由來已久
長期以來，招標(biāo)投標(biāo)在成為保證公共采購市場公平交易主要手段的同時(shí)，也暴露出了諸多問題：一些依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目規(guī)避招標(biāo)或者搞“明招暗定”的虛假招標(biāo)；一些招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人相互串通、圍標(biāo)串標(biāo)，嚴(yán)重?cái)_亂了招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的正常秩序，破壞公平競爭。
針對(duì)這些突出問題，《條例》明確了應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目范圍，規(guī)定凡屬國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，除因技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標(biāo)人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標(biāo)的以外，都應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。
此外，《條例》還明確指出，禁止在招標(biāo)結(jié)束后違反招標(biāo)文件的規(guī)定和中標(biāo)人的投標(biāo)承諾訂立合同，防止招標(biāo)人與中標(biāo)人串通搞權(quán)錢交易；對(duì)于投標(biāo)人串通投標(biāo)，以行賄謀取中標(biāo)，以及弄虛作假騙取中標(biāo)的行為，《條例》規(guī)定將依法嚴(yán)懲、堅(jiān)決遏制。
業(yè)界專家在肯定了《條例》的諸多積極意義外，還著重強(qiáng)調(diào)了其在處理《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的銜接問題上所作出的努力。例如，《條例》首次明確了由國務(wù)院發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標(biāo)投標(biāo)工作，對(duì)國家重大建設(shè)項(xiàng)目的工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督檢查。國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門，按照規(guī)定的職責(zé)分工對(duì)有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督。監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對(duì)與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的監(jiān)察對(duì)象實(shí)施監(jiān)察。財(cái)政部門依法對(duì)實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實(shí)施監(jiān)督。
《條例》還特別指出：“政府采購的法律、行政法規(guī)對(duì)政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄巴稑?biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。投訴人就同一事項(xiàng)向兩個(gè)以上有權(quán)受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理?！?
北京市遼海律師事務(wù)所的陳曉云律師，現(xiàn)擔(dān)任中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)、北京門頭溝區(qū)政府采購中心等多家機(jī)構(gòu)的常年法律顧問，也是“中國政府采購第一案”北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司起訴財(cái)政部招標(biāo)采購爭議案的代理人之一。她表示，《實(shí)施條例》著力增強(qiáng)了招標(biāo)投標(biāo)法的可操作性，細(xì)化了限制或排斥投標(biāo)人、串通投標(biāo)等行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)充了虛假招標(biāo)、違法發(fā)布公告等違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，致力于加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管以及招標(biāo)投標(biāo)市場的統(tǒng)一。它的出臺(tái)無疑對(duì)我國招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐的規(guī)范將起到積極作用。
“但是，《條例》中的一些條款，仍有悖于法制統(tǒng)一的立法原則，存在諸如與上位法相抵觸，超越立法權(quán)限，脫離現(xiàn)實(shí)，人為分割招標(biāo)投標(biāo)市場，招標(biāo)人與投標(biāo)人權(quán)利義務(wù)不平衡等情況。這些條款如保留在實(shí)施條例中，將影響實(shí)施條例的效果，甚至?xí)又胤蛇m用的混亂?！?
兩法矛盾如何解決
“我曾在《法治下的政府采購》一書中用了32篇論文，揭示并論證了兩部法律所存在的不可調(diào)和的矛盾。在前后兩部法律沒有修改、統(tǒng)一之前，如果出臺(tái)《條例》，必將使公共采購市場秩序更加混亂不堪，商業(yè)賄賂行為更加有恃無恐，部門之間的打架現(xiàn)象必將愈演愈烈?！?
北京遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師谷遼海認(rèn)為，《條例》不能從根本上解決強(qiáng)制招標(biāo)范圍和審批機(jī)關(guān)的沖突。眾所周知，公共采購貨物、工程和服務(wù)，其資金主要來源于國家公共財(cái)政
。為了體現(xiàn)公共資金的有效利用，公開招標(biāo)被規(guī)定為公共采購的主要方式。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，公開招標(biāo)的范圍是達(dá)到一定限額標(biāo)準(zhǔn)的采購對(duì)象，審批機(jī)關(guān)是國家和地方的發(fā)改委以及相關(guān)的行政機(jī)關(guān)。如果不公開招標(biāo)，選擇其他的采購方式，也需要獲得這些審批機(jī)關(guān)的行政許可。而根據(jù)《政府采購法》，每年公開招標(biāo)采購貨物、工程和服務(wù)的限額標(biāo)準(zhǔn)，分別由中央和地方的財(cái)政部門擬定，由國務(wù)院和地方政府公布。如果不公開招標(biāo)，通過其他采購方式也必須獲得各級(jí)財(cái)政部門的行政許可。
谷遼海進(jìn)一步指出，《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年1月1日實(shí)施后，由于沒有統(tǒng)一的主管機(jī)關(guān)，大多數(shù)情況下，采購人、主管機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)都是同一主體，導(dǎo)致我國公共采購領(lǐng)域里存在著商業(yè)賄賂、暗箱操作等現(xiàn)象。《政府采購法》實(shí)施后，統(tǒng)一了貨物、工程和服務(wù)的主管機(jī)關(guān)，也就是我國各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)。但是，前后兩部法律在主管機(jī)關(guān)方面還是存在著嚴(yán)重的抵觸，前一部法律規(guī)定相關(guān)部委及其所屬機(jī)構(gòu)管轄各自的公共采購，即分散采購。后一部法律則以集中采購為主。為此，部委之間紛紛出臺(tái)本部門的行政規(guī)章，從而造成部門之間的規(guī)章相互打架，導(dǎo)致公共采購監(jiān)管疲軟和執(zhí)行不力。由于《條例》僅僅是一部行政法規(guī)，其內(nèi)容不得與兩部上位法相沖突。如果《條例》明確了主管機(jī)關(guān)，那么其他內(nèi)容必將與《政府采購法》相抵觸，其結(jié)果必將加劇部門之間的利益沖突。
為此，谷遼海建議取消現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》，將其相關(guān)內(nèi)容并入到《政府采購法》中，用一部統(tǒng)一的法律來規(guī)范政府采購行為。他認(rèn)為，《政府采購法》是政府采購領(lǐng)域里的“憲法”，招標(biāo)投標(biāo)制度是其核心內(nèi)容和組成部分，不能在同一位階存在著兩部調(diào)整政府采購的法律。在這方面應(yīng)與國際上的政府采購規(guī)則接軌，同時(shí)也是為了與WTO的《政府采購協(xié)議》、聯(lián)合國的《工程、貨物和服務(wù)采購示范法》等國際規(guī)則接軌，應(yīng)該廢除我國現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》，將強(qiáng)制招投標(biāo)的內(nèi)容統(tǒng)一納入到我國《政府采購法》中。
另有專家學(xué)者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍比《政府采購法》廣。如果從取消招標(biāo)投標(biāo)法的角度進(jìn)行兩法合并，將使一般意義上的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)失去基本法律依據(jù)，而只剩下政府采購的招標(biāo)投標(biāo)了，這不利于國家合同制度的發(fā)展。主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入《政府采購法》的觀點(diǎn)過于狹隘，忽視了招標(biāo)投標(biāo)具有一般合同訂立方式的屬性。
當(dāng)年《政府采購法》起草工作參與者之一的中國人民大學(xué)教授劉俊海則認(rèn)為，雖然《政府采購法》本身結(jié)構(gòu)不夠完整，但是目前將兩法合一的條件尚不成熟?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是一部程序法，它應(yīng)規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)在實(shí)施過程中應(yīng)該遵守的規(guī)則。據(jù)此，可以將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為《政府采購法》的特別法處理，其調(diào)整范圍僅限于財(cái)政性投資項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)，這樣可以將兩法融合。
盡管各方觀點(diǎn)爭執(zhí)不下，但《政府采購法實(shí)施條例》則仍在“難產(chǎn)”之中。這部于2010年1月公布的《實(shí)施條例》將于何時(shí)出臺(tái)，業(yè)界正在密切關(guān)注之中。（作者：李遠(yuǎn)方)
來源：中國商報(bào)
兩法之爭由來已久
長期以來，招標(biāo)投標(biāo)在成為保證公共采購市場公平交易主要手段的同時(shí)，也暴露出了諸多問題：一些依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目規(guī)避招標(biāo)或者搞“明招暗定”的虛假招標(biāo)；一些招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人相互串通、圍標(biāo)串標(biāo)，嚴(yán)重?cái)_亂了招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的正常秩序，破壞公平競爭。
針對(duì)這些突出問題，《條例》明確了應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目范圍，規(guī)定凡屬國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，除因技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標(biāo)人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標(biāo)的以外，都應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。
此外，《條例》還明確指出，禁止在招標(biāo)結(jié)束后違反招標(biāo)文件的規(guī)定和中標(biāo)人的投標(biāo)承諾訂立合同，防止招標(biāo)人與中標(biāo)人串通搞權(quán)錢交易；對(duì)于投標(biāo)人串通投標(biāo)，以行賄謀取中標(biāo)，以及弄虛作假騙取中標(biāo)的行為，《條例》規(guī)定將依法嚴(yán)懲、堅(jiān)決遏制。
業(yè)界專家在肯定了《條例》的諸多積極意義外，還著重強(qiáng)調(diào)了其在處理《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的銜接問題上所作出的努力。例如，《條例》首次明確了由國務(wù)院發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標(biāo)投標(biāo)工作，對(duì)國家重大建設(shè)項(xiàng)目的工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督檢查。國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門，按照規(guī)定的職責(zé)分工對(duì)有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督。監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對(duì)與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的監(jiān)察對(duì)象實(shí)施監(jiān)察。財(cái)政部門依法對(duì)實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實(shí)施監(jiān)督。
《條例》還特別指出：“政府采購的法律、行政法規(guī)對(duì)政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄巴稑?biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。投訴人就同一事項(xiàng)向兩個(gè)以上有權(quán)受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理?！?
北京市遼海律師事務(wù)所的陳曉云律師，現(xiàn)擔(dān)任中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)、北京門頭溝區(qū)政府采購中心等多家機(jī)構(gòu)的常年法律顧問，也是“中國政府采購第一案”北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司起訴財(cái)政部招標(biāo)采購爭議案的代理人之一。她表示，《實(shí)施條例》著力增強(qiáng)了招標(biāo)投標(biāo)法的可操作性，細(xì)化了限制或排斥投標(biāo)人、串通投標(biāo)等行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)充了虛假招標(biāo)、違法發(fā)布公告等違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，致力于加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管以及招標(biāo)投標(biāo)市場的統(tǒng)一。它的出臺(tái)無疑對(duì)我國招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐的規(guī)范將起到積極作用。
“但是，《條例》中的一些條款，仍有悖于法制統(tǒng)一的立法原則，存在諸如與上位法相抵觸，超越立法權(quán)限，脫離現(xiàn)實(shí)，人為分割招標(biāo)投標(biāo)市場，招標(biāo)人與投標(biāo)人權(quán)利義務(wù)不平衡等情況。這些條款如保留在實(shí)施條例中，將影響實(shí)施條例的效果，甚至?xí)又胤蛇m用的混亂?！?
兩法矛盾如何解決
“我曾在《法治下的政府采購》一書中用了32篇論文，揭示并論證了兩部法律所存在的不可調(diào)和的矛盾。在前后兩部法律沒有修改、統(tǒng)一之前，如果出臺(tái)《條例》，必將使公共采購市場秩序更加混亂不堪，商業(yè)賄賂行為更加有恃無恐，部門之間的打架現(xiàn)象必將愈演愈烈?！?
北京遼海律師事務(wù)所主任、高級(jí)律師谷遼海認(rèn)為，《條例》不能從根本上解決強(qiáng)制招標(biāo)范圍和審批機(jī)關(guān)的沖突。眾所周知，公共采購貨物、工程和服務(wù)，其資金主要來源于國家公共財(cái)政
。為了體現(xiàn)公共資金的有效利用，公開招標(biāo)被規(guī)定為公共采購的主要方式。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，公開招標(biāo)的范圍是達(dá)到一定限額標(biāo)準(zhǔn)的采購對(duì)象，審批機(jī)關(guān)是國家和地方的發(fā)改委以及相關(guān)的行政機(jī)關(guān)。如果不公開招標(biāo)，選擇其他的采購方式，也需要獲得這些審批機(jī)關(guān)的行政許可。而根據(jù)《政府采購法》，每年公開招標(biāo)采購貨物、工程和服務(wù)的限額標(biāo)準(zhǔn)，分別由中央和地方的財(cái)政部門擬定，由國務(wù)院和地方政府公布。如果不公開招標(biāo)，通過其他采購方式也必須獲得各級(jí)財(cái)政部門的行政許可。
谷遼海進(jìn)一步指出，《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年1月1日實(shí)施后，由于沒有統(tǒng)一的主管機(jī)關(guān)，大多數(shù)情況下，采購人、主管機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)都是同一主體，導(dǎo)致我國公共采購領(lǐng)域里存在著商業(yè)賄賂、暗箱操作等現(xiàn)象。《政府采購法》實(shí)施后，統(tǒng)一了貨物、工程和服務(wù)的主管機(jī)關(guān)，也就是我國各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)。但是，前后兩部法律在主管機(jī)關(guān)方面還是存在著嚴(yán)重的抵觸，前一部法律規(guī)定相關(guān)部委及其所屬機(jī)構(gòu)管轄各自的公共采購，即分散采購。后一部法律則以集中采購為主。為此，部委之間紛紛出臺(tái)本部門的行政規(guī)章，從而造成部門之間的規(guī)章相互打架，導(dǎo)致公共采購監(jiān)管疲軟和執(zhí)行不力。由于《條例》僅僅是一部行政法規(guī)，其內(nèi)容不得與兩部上位法相沖突。如果《條例》明確了主管機(jī)關(guān)，那么其他內(nèi)容必將與《政府采購法》相抵觸，其結(jié)果必將加劇部門之間的利益沖突。
為此，谷遼海建議取消現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》，將其相關(guān)內(nèi)容并入到《政府采購法》中，用一部統(tǒng)一的法律來規(guī)范政府采購行為。他認(rèn)為，《政府采購法》是政府采購領(lǐng)域里的“憲法”，招標(biāo)投標(biāo)制度是其核心內(nèi)容和組成部分，不能在同一位階存在著兩部調(diào)整政府采購的法律。在這方面應(yīng)與國際上的政府采購規(guī)則接軌，同時(shí)也是為了與WTO的《政府采購協(xié)議》、聯(lián)合國的《工程、貨物和服務(wù)采購示范法》等國際規(guī)則接軌，應(yīng)該廢除我國現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》，將強(qiáng)制招投標(biāo)的內(nèi)容統(tǒng)一納入到我國《政府采購法》中。
另有專家學(xué)者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍比《政府采購法》廣。如果從取消招標(biāo)投標(biāo)法的角度進(jìn)行兩法合并，將使一般意義上的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)失去基本法律依據(jù)，而只剩下政府采購的招標(biāo)投標(biāo)了，這不利于國家合同制度的發(fā)展。主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入《政府采購法》的觀點(diǎn)過于狹隘，忽視了招標(biāo)投標(biāo)具有一般合同訂立方式的屬性。
當(dāng)年《政府采購法》起草工作參與者之一的中國人民大學(xué)教授劉俊海則認(rèn)為，雖然《政府采購法》本身結(jié)構(gòu)不夠完整，但是目前將兩法合一的條件尚不成熟?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是一部程序法，它應(yīng)規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)在實(shí)施過程中應(yīng)該遵守的規(guī)則。據(jù)此，可以將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為《政府采購法》的特別法處理，其調(diào)整范圍僅限于財(cái)政性投資項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)，這樣可以將兩法融合。
盡管各方觀點(diǎn)爭執(zhí)不下，但《政府采購法實(shí)施條例》則仍在“難產(chǎn)”之中。這部于2010年1月公布的《實(shí)施條例》將于何時(shí)出臺(tái)，業(yè)界正在密切關(guān)注之中。（作者：李遠(yuǎn)方)
來源：中國商報(bào)
