《招標投標法實施條例》施行對招標實踐影響深遠
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發(fā)布日期：2012年02月27日
2011年12月20日，國務院總理溫家寶簽署第613號國務院令，公布《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱“條例”）。該條例從今年2月1日起正式施行。
條例的頒布實施，結束了我國招標采購業(yè)界長期缺乏法規(guī)這一層面的法律規(guī)范的歷史，完善了招標投標配套法律制度，給招標采購行業(yè)帶來深遠影響，同時也對招標活動提出了一些新的規(guī)范要求。條例還首次對招投標統(tǒng)一平臺建設給予了肯定，將對監(jiān)督部門監(jiān)督招投標活動和交易中心運作招標項目帶來很大影響。條例實施帶來的這些變化，主要體現在以下幾個方面：
一、招標人應當支付投標保證金的利息
條例第五十七條第二款規(guī)定：“招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。”
條例第六十六條規(guī)定：“招標人超過本條例規(guī)定的比例收取投標保證金、履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標保證金及銀行同期存款利息的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處5萬元以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。”
條例的這一規(guī)定表明：立法者認為，招標人無權享有投標保證金在質押期間產生的孳息。在招標完成合同簽約后，招標人應當向投標人如數退還其投標保證金及利息，否則應當承擔法律責任。
條例中的這一規(guī)定，給現行招標實踐操作帶來很大改變。在招標實踐中，應當引起充分重視。
二、招標項目終止應當退還招標文件（或資格預審文件）費用
條例第三十一條規(guī)定：“招標人終止招標的，應當及時發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發(fā)售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。”
該條款明確，招標項目因故終止時，應當退還招標文件（或資格預審文件）的費用，如已經提交投標保證金，還應退還投標保證金及利息。
三、明確了招投標集中交易場所的法律地位
條例第五條規(guī)定：“設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的?！?
條例首次對招投標集中交易場所的設置和法律地位給予了明確，同時規(guī)定交易場所不隸屬于任何行政監(jiān)督部門，即招投標交易中心不應成為招管辦（或監(jiān)管辦）的下屬單位，體現了“管辦分離”的原則。
四、對地方政府率先進行招投標體制機制創(chuàng)新給予了肯定
條例第四條第二款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協調本行政區(qū)域的招標投標工作?？h級以上地方人民政府有關部門按照規(guī)定的職責分工，對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為?？h級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
招標投標監(jiān)督體制中存在的“九龍治水”、“同體監(jiān)督、體內循環(huán)”等弊病，是制約我國招投標行業(yè)健康發(fā)展的重大因素，這是招標業(yè)界的共識。條例作為《招標投標法》的下位法，按照我國《立法法》的規(guī)定，不能違背上位法對招投標監(jiān)督職能的分工，沿襲了《招標投標法》的分工原則。
但是，在不違背上位法的前提下，條例對一些地方政府率先進行招投標監(jiān)督體制創(chuàng)新和改革進行了肯定，“縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的表述，實質上是在鼓勵地方政府率先成立招投標統(tǒng)一監(jiān)督機構，統(tǒng)一行使招投標活動的監(jiān)督權。
五、明確了國有資金占控股或主導地位的強制招標項目，應當把公開招標作為首選的招標方式。
條例第八條規(guī)定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：
（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；
（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定?！?
該條款明確規(guī)定，公開招標是首選方式，邀請招標只是特例，同時還規(guī)定了邀請招標的適用情節(jié)和認定部門。
六、增加了可以不進行招標的五種法定情形
業(yè)界大多數專家學者的研究認為：我國法定強制招標項目的范圍過大。
條例在《招標投標法》第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的情形之外，針對實踐的需要，增加了五種可以不進行招標的法定情形。按照此規(guī)定，擁有相應施工資質的房地產公司開發(fā)建設商品房項目，可以不進行施工招標。
七、引進了兩階段招標的概念
條例第三十條是關于兩階段招標的規(guī)定。針對一些技術復雜、無法精確擬定技術規(guī)格的項目，條例引進了“兩階段招標”的概念，并提出了相應的操作方法，增加了可操作性。
八、確立了招標采購行業(yè)準入制度
條例第十二條規(guī)定：“招標代理機構應當擁有一定數量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員。取得招標職業(yè)資格的具體辦法由國務院人力資源社會保障部門會同國務院發(fā)展改革部門制定?！?
針對招標代理行業(yè)從業(yè)門檻較低、從業(yè)人員業(yè)務素質參差不齊的現狀，條例明確了招標采購行業(yè)實行準入制度，確立了招標采購行業(yè)職業(yè)資格制度。為規(guī)范行業(yè)行為、提高從業(yè)人員業(yè)務能力和水平提供了立法依據。
九、完善了資格預審程序
條例在第十五條、十六條、十七條、十八條、十九條、二十一條、二十二條、二十三條、三十一條、三十六條、三十七條、三十八條、四十三條、六十三條、六十四條中，用了十五個法條的篇幅，對招標項目資格預審進行了規(guī)范，大大完善和細化了《招標投標法》中的相關規(guī)定，可操作性更強，同時也對項目操作人員和監(jiān)督人員提出了更高的要求。
十、明確了標底的作用
條例第五十條規(guī)定：“招標項目設有標底的，招標人應當在開標時公布。標底只能作為評標的參考，不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。”
明確了標底只能作為評標的參考，不得作為中標和否決投標的條件。
十一、規(guī)定了定標前公示制度
條例第五十四條第一款規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日?！?
該條款明確了招標人在定標前，必須對中標候選人進行公示，否則視為程序違法。這一點和《浙江省招標投標條例》相一致。
十二、確立了履約能力審查制度
條例第五十六條規(guī)定：“中標候選人的經營、財務狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認?！?
條例首次引進了對中標候選人的履約能力進行審查制度，體現了對招標人合法權益的保護原則。為防止招標人濫用審查權，條例同時規(guī)定，中標候選人的履約能力應當由原評標委員會最終確認。
十三、增加了異議制度
條例引進了異議及處理制度，對《招標投標法》所規(guī)定的招標程序進行了完善和細化。條例中涉及“異議及處理”的規(guī)定有第二十二條、第四十四條、第五十四條、第六十條、第七十七條等五個條款。
這五個條款，明確了以下幾個事項：1、異議的受理主體是招標人及其代理機構；2、異議提出的時間、異議的處理時限；3、處理異議期間，應當暫停招標活動；4、部分投訴的提出，應當以提出異議為前置條件；5、對不按規(guī)定處理異議的處罰，可以處以重新評標或重新招標。
十四、明確了財政部門、監(jiān)察部門在招投標活動中的監(jiān)督分工
詳見條例第四條第三款、第四款和第八十四條，體現了與《政府采購法》體系的銜接，同時明確了監(jiān)察機關在招投標活動中的職能。
十五、強化了行政監(jiān)督人員、評標委員會成員、投標人、招標人、招標代理機構的法律責任
針對實踐中存在的監(jiān)督缺位、行政越位、行政不作為或亂作為等情形，條例加大了對行政監(jiān)督人員及主管人員的追責力度。明確規(guī)定有關行政部門不依法履行職責時，要“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”，詳見條例第八十條。
針對評標委員會權力過大、責任過小的立法現狀，條例在第四十九條、第七十一條、第七十二條進行了明確。
條例還在第三十九、四十、四十一、四十二條中，對串標、以他人名義投標、以其他方式弄虛作假騙取中標的具體情形作了規(guī)定，使對上述違法行為的處理可操作性更強。
條例還在其他一些條款中，對招標人、招標代理機構進行了制約。如在第三十二條規(guī)定招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人，明確了七種行為屬于歧視性行為，在第六十三條規(guī)定了對限制和排斥潛在投標人行為的處罰；在第七十條規(guī)定了招標人不按照規(guī)定組建評標委員會的處罰等等。
在《招標投標法》頒布實施十二周年以后，招標采購業(yè)界迎來了《招標投標法實施條例》的誕生。條例的公布實施，在推動招投標規(guī)則統(tǒng)一，提高招投標監(jiān)督管理和實務操作水平，保證招投標工作規(guī)范進行等方面，必將起到重大的積極作用。（作者：浙江省松陽縣招標投標中心 張志軍）
來源：中國采購與招標網
條例的頒布實施，結束了我國招標采購業(yè)界長期缺乏法規(guī)這一層面的法律規(guī)范的歷史，完善了招標投標配套法律制度，給招標采購行業(yè)帶來深遠影響，同時也對招標活動提出了一些新的規(guī)范要求。條例還首次對招投標統(tǒng)一平臺建設給予了肯定，將對監(jiān)督部門監(jiān)督招投標活動和交易中心運作招標項目帶來很大影響。條例實施帶來的這些變化，主要體現在以下幾個方面：
一、招標人應當支付投標保證金的利息
條例第五十七條第二款規(guī)定：“招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。”
條例第六十六條規(guī)定：“招標人超過本條例規(guī)定的比例收取投標保證金、履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標保證金及銀行同期存款利息的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處5萬元以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。”
條例的這一規(guī)定表明：立法者認為，招標人無權享有投標保證金在質押期間產生的孳息。在招標完成合同簽約后，招標人應當向投標人如數退還其投標保證金及利息，否則應當承擔法律責任。
條例中的這一規(guī)定，給現行招標實踐操作帶來很大改變。在招標實踐中，應當引起充分重視。
二、招標項目終止應當退還招標文件（或資格預審文件）費用
條例第三十一條規(guī)定：“招標人終止招標的，應當及時發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發(fā)售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。”
該條款明確，招標項目因故終止時，應當退還招標文件（或資格預審文件）的費用，如已經提交投標保證金，還應退還投標保證金及利息。
三、明確了招投標集中交易場所的法律地位
條例第五條規(guī)定：“設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的?！?
條例首次對招投標集中交易場所的設置和法律地位給予了明確，同時規(guī)定交易場所不隸屬于任何行政監(jiān)督部門，即招投標交易中心不應成為招管辦（或監(jiān)管辦）的下屬單位，體現了“管辦分離”的原則。
四、對地方政府率先進行招投標體制機制創(chuàng)新給予了肯定
條例第四條第二款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協調本行政區(qū)域的招標投標工作?？h級以上地方人民政府有關部門按照規(guī)定的職責分工，對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為?？h級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
招標投標監(jiān)督體制中存在的“九龍治水”、“同體監(jiān)督、體內循環(huán)”等弊病，是制約我國招投標行業(yè)健康發(fā)展的重大因素，這是招標業(yè)界的共識。條例作為《招標投標法》的下位法，按照我國《立法法》的規(guī)定，不能違背上位法對招投標監(jiān)督職能的分工，沿襲了《招標投標法》的分工原則。
但是，在不違背上位法的前提下，條例對一些地方政府率先進行招投標監(jiān)督體制創(chuàng)新和改革進行了肯定，“縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的表述，實質上是在鼓勵地方政府率先成立招投標統(tǒng)一監(jiān)督機構，統(tǒng)一行使招投標活動的監(jiān)督權。
五、明確了國有資金占控股或主導地位的強制招標項目，應當把公開招標作為首選的招標方式。
條例第八條規(guī)定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：
（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；
（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定?！?
該條款明確規(guī)定，公開招標是首選方式，邀請招標只是特例，同時還規(guī)定了邀請招標的適用情節(jié)和認定部門。
六、增加了可以不進行招標的五種法定情形
業(yè)界大多數專家學者的研究認為：我國法定強制招標項目的范圍過大。
條例在《招標投標法》第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的情形之外，針對實踐的需要，增加了五種可以不進行招標的法定情形。按照此規(guī)定，擁有相應施工資質的房地產公司開發(fā)建設商品房項目，可以不進行施工招標。
七、引進了兩階段招標的概念
條例第三十條是關于兩階段招標的規(guī)定。針對一些技術復雜、無法精確擬定技術規(guī)格的項目，條例引進了“兩階段招標”的概念，并提出了相應的操作方法，增加了可操作性。
八、確立了招標采購行業(yè)準入制度
條例第十二條規(guī)定：“招標代理機構應當擁有一定數量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員。取得招標職業(yè)資格的具體辦法由國務院人力資源社會保障部門會同國務院發(fā)展改革部門制定?！?
針對招標代理行業(yè)從業(yè)門檻較低、從業(yè)人員業(yè)務素質參差不齊的現狀，條例明確了招標采購行業(yè)實行準入制度，確立了招標采購行業(yè)職業(yè)資格制度。為規(guī)范行業(yè)行為、提高從業(yè)人員業(yè)務能力和水平提供了立法依據。
九、完善了資格預審程序
條例在第十五條、十六條、十七條、十八條、十九條、二十一條、二十二條、二十三條、三十一條、三十六條、三十七條、三十八條、四十三條、六十三條、六十四條中，用了十五個法條的篇幅，對招標項目資格預審進行了規(guī)范，大大完善和細化了《招標投標法》中的相關規(guī)定，可操作性更強，同時也對項目操作人員和監(jiān)督人員提出了更高的要求。
十、明確了標底的作用
條例第五十條規(guī)定：“招標項目設有標底的，招標人應當在開標時公布。標底只能作為評標的參考，不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。”
明確了標底只能作為評標的參考，不得作為中標和否決投標的條件。
十一、規(guī)定了定標前公示制度
條例第五十四條第一款規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日?！?
該條款明確了招標人在定標前，必須對中標候選人進行公示，否則視為程序違法。這一點和《浙江省招標投標條例》相一致。
十二、確立了履約能力審查制度
條例第五十六條規(guī)定：“中標候選人的經營、財務狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認?！?
條例首次引進了對中標候選人的履約能力進行審查制度，體現了對招標人合法權益的保護原則。為防止招標人濫用審查權，條例同時規(guī)定，中標候選人的履約能力應當由原評標委員會最終確認。
十三、增加了異議制度
條例引進了異議及處理制度，對《招標投標法》所規(guī)定的招標程序進行了完善和細化。條例中涉及“異議及處理”的規(guī)定有第二十二條、第四十四條、第五十四條、第六十條、第七十七條等五個條款。
這五個條款，明確了以下幾個事項：1、異議的受理主體是招標人及其代理機構；2、異議提出的時間、異議的處理時限；3、處理異議期間，應當暫停招標活動；4、部分投訴的提出，應當以提出異議為前置條件；5、對不按規(guī)定處理異議的處罰，可以處以重新評標或重新招標。
十四、明確了財政部門、監(jiān)察部門在招投標活動中的監(jiān)督分工
詳見條例第四條第三款、第四款和第八十四條，體現了與《政府采購法》體系的銜接，同時明確了監(jiān)察機關在招投標活動中的職能。
十五、強化了行政監(jiān)督人員、評標委員會成員、投標人、招標人、招標代理機構的法律責任
針對實踐中存在的監(jiān)督缺位、行政越位、行政不作為或亂作為等情形，條例加大了對行政監(jiān)督人員及主管人員的追責力度。明確規(guī)定有關行政部門不依法履行職責時，要“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”，詳見條例第八十條。
針對評標委員會權力過大、責任過小的立法現狀，條例在第四十九條、第七十一條、第七十二條進行了明確。
條例還在第三十九、四十、四十一、四十二條中，對串標、以他人名義投標、以其他方式弄虛作假騙取中標的具體情形作了規(guī)定，使對上述違法行為的處理可操作性更強。
條例還在其他一些條款中，對招標人、招標代理機構進行了制約。如在第三十二條規(guī)定招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人，明確了七種行為屬于歧視性行為，在第六十三條規(guī)定了對限制和排斥潛在投標人行為的處罰；在第七十條規(guī)定了招標人不按照規(guī)定組建評標委員會的處罰等等。
在《招標投標法》頒布實施十二周年以后，招標采購業(yè)界迎來了《招標投標法實施條例》的誕生。條例的公布實施，在推動招投標規(guī)則統(tǒng)一，提高招投標監(jiān)督管理和實務操作水平，保證招投標工作規(guī)范進行等方面，必將起到重大的積極作用。（作者：浙江省松陽縣招標投標中心 張志軍）
來源：中國采購與招標網
