限制聯(lián)合體 違背扶持中小企業(yè)政策
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發(fā)布日期：2012年05月15日
《〈招標投標法〉實施條例》（以下簡稱《實施條例》）是第一部具體規(guī)范招標投標活動的國務院行政法規(guī)，于2012年2月1日開始實施。在當前各部門各地區(qū)都不斷為扶持和促進中小企業(yè)（含微型企業(yè)）的發(fā)展制定利好政策的背景下，《實施條例》第三十七條卻作出了“招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標”的規(guī)定。此條意味著公開允許拒絕聯(lián)合體投標的行為，其實施將對聯(lián)合體投標產(chǎn)生明顯的限制作用，其結(jié)果是對國家扶持和促進中小企業(yè)發(fā)展的政策打了折扣，也與《實施條例》第四條“財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的……政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督”的立法意圖直接抵觸，是一項與國家大政趨勢唱了反調(diào)的規(guī)定。
《實施條例》第三十七條“招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標?！钡囊?guī)定，明確賦予了招標人有權(quán)決定是否接受聯(lián)合體投標或者說招標人有拒絕聯(lián)合體參加投標的權(quán)利。在《實施條例》之前，招標人由于沒有找到明確的法律法規(guī)依據(jù)，對于拒絕聯(lián)合體參加投標還可能存在是否違法的顧慮，但是《實施條例》第三十七條的規(guī)定打消了招標人的這些顧慮，以后招標人就可以合法地拒絕聯(lián)合體投標了，這對中小企業(yè)的發(fā)展和國家扶持中小企業(yè)政策的落實無疑是極為不利的。
中小企業(yè)參加投標更困難
眾所周知，中小企業(yè)在資金、技術(shù)、資質(zhì)等方面都與大型企業(yè)存在巨大差距，難以同臺競爭。而工程項目招標、特別是依法必須招標的工程項目，其對投標人條件的要求都比較高，如資質(zhì)、技術(shù)人員、業(yè)績等，通常中小企業(yè)很難達到這些要求，難以單獨參加投標。對于這些“天然”地排除中小企業(yè)參與的工程招標項目，中小企業(yè)要想進入，最好的渠道就是通過與大型企業(yè)的聯(lián)合，組成聯(lián)合體參加投標。
雖然《實施條例》并未明確限制中小企業(yè)參加投標，但其第三十七條卻給招標人通過拒絕聯(lián)合體從而拒絕中小企業(yè)參加投標提供了法律依據(jù)。按照《實施條例》第三十七條來操作，招標人在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中就可以合法地拒絕中小企業(yè)參加投標，使中小企業(yè)參加投標比以前更加困難。
國家扶持中小企業(yè)政策被打折
鼓勵和支持聯(lián)合體參加投標被視為是扶持和促進中小企業(yè)的利好政策之一。在國家涉及中小企業(yè)扶持促進的政策中，明確規(guī)定了鼓勵大型企業(yè)與中小企業(yè)組成聯(lián)合體投標。如《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》第六條“鼓勵大中型企業(yè)和其他自然人、法人或者其他組織與小型、微型企業(yè)組成聯(lián)合體共同參加非專門面向中小企業(yè)的政府采購活動。聯(lián)合協(xié)議中約定，小型、微型企業(yè)的協(xié)議合同金額占到聯(lián)合體協(xié)議合同總金額30%以上的，可給予聯(lián)合體2%～3%的價格扣除?！笨墒?，《實施條例》第三十七條卻給予招標人合法拒絕聯(lián)合體參加投標的權(quán)利，該規(guī)定不僅沒有起到鼓勵中小企業(yè)的作用，反而起到了限制、拒絕中小企業(yè)以聯(lián)合體共同參加投標的作用，使得多方努力制定的扶持和促進中小企業(yè)發(fā)展的政策在《實施條例》中遭遇打折，令人感到痛心。
違背政采促進中小企業(yè)發(fā)展目標
政府采購當中，工程的招標投標占據(jù)相當大的比例，而《政府采購法》第四條規(guī)定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法?！币虼?，《實施條例》第三十七條也適用于政府采購工程招標投標活動。如前所述，在政府采購工程項目中，采購人（招標人）就可以依據(jù)《實施條例》第三十七條合法地拒絕聯(lián)合體參加政府采購工程項目投標，從而拒絕中小企業(yè)參加政府采購工程項目的投標。這就給在政府采購工程項目中實現(xiàn)《政府采購法》第九條“政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等?！钡囊?guī)定造成了困難：按照《政府采購法》的要求要促進中小企業(yè)發(fā)展，按照《實施條例》第三十七條卻可以拒絕中小企業(yè)參加政府采購工程項目的投標。
阻礙財政部門監(jiān)督工程招投標
《實施條例》第四條規(guī)定“財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。”促進中小企業(yè)的發(fā)展是政府采購要實現(xiàn)的國家經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標之一，財政部門當然有權(quán)監(jiān)督在政府采購工程項目招標投標中實施促進中小企業(yè)的政策落實情況。財政部聯(lián)合工業(yè)和信息化部已經(jīng)制定了《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》，這個政策性文件的規(guī)定必須在政府采購工程項目招標投標中得到實施。按照這個《暫行辦法》規(guī)定的精神，政府采購不但不得拒絕中小企業(yè)參加，更應鼓勵大中型企業(yè)和小型，微型企業(yè)組成聯(lián)合體采購，并給予政策性優(yōu)惠。
但是按照《實施條例》第三十七條，采購人可以拒絕中小企業(yè)參加政府采購工程項目的投標。如果采購人依據(jù)該規(guī)定拒絕聯(lián)合體參加政府采購工程項目投標，那么財政部門該如何監(jiān)督？財政部門根據(jù)《政府采購法》、《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》和《實施條例》第四條的規(guī)定，要求政府采購工程項目應鼓勵聯(lián)合體參加投標，特別是鼓勵大中型企業(yè)和小微企業(yè)組成聯(lián)合體參加投標，但采購人則根據(jù)《實施條例》第三十七條來拒絕聯(lián)合體參加。如此財政部門對政府采購政策在政府采購工程中執(zhí)行情況的監(jiān)督將受到《實施條例》第三十七條的挑戰(zhàn)和采購人的阻攔。
限制聯(lián)合體投標違背上位法
1、拒絕或強制聯(lián)合體投標都侵犯了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。
企業(yè)有權(quán)依法自主經(jīng)營，有權(quán)依法選擇自己的合作伙伴，這是企業(yè)最基本的權(quán)利。在招標采購中，是否組成聯(lián)合體投標完全是投標人的自主權(quán)利，招標人在招標中對投標人的組成聯(lián)合體投標的權(quán)利進行任何限制（拒絕或者強制）都侵犯了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。
2、《實施條例》規(guī)定招標人有權(quán)限制聯(lián)合體投標違反了《招標投標法》。
《招標投標法》第三十一條規(guī)定“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。招標人不得強制投標人組成聯(lián)合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭?！薄秾嵤l例》第三十七條明顯違反了這一條的規(guī)定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，任何形式的拒絕聯(lián)合體參加投標都是違反《招標投標法》的，因此招標人不應援引《實施條例》第三十七條來拒絕投標人組成聯(lián)合體參加投標。
3、鼓勵聯(lián)合體投標，特別是鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯(lián)合體投標符合促進中小企業(yè)發(fā)展的國策。
從《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》、《國務院關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2009〕36號）到《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》都可以清楚地看到，國家對于中小企業(yè)的促進政策越來越來明確，越來越具體。鼓勵聯(lián)合體投標，特別是鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯(lián)合體投標，就是促進中小企業(yè)發(fā)展的國策在招標項目中的具體實施，應當作為招標項目必須貫徹的基本要求。
來源：政府采購信息報
《實施條例》第三十七條“招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標?！钡囊?guī)定，明確賦予了招標人有權(quán)決定是否接受聯(lián)合體投標或者說招標人有拒絕聯(lián)合體參加投標的權(quán)利。在《實施條例》之前，招標人由于沒有找到明確的法律法規(guī)依據(jù)，對于拒絕聯(lián)合體參加投標還可能存在是否違法的顧慮，但是《實施條例》第三十七條的規(guī)定打消了招標人的這些顧慮，以后招標人就可以合法地拒絕聯(lián)合體投標了，這對中小企業(yè)的發(fā)展和國家扶持中小企業(yè)政策的落實無疑是極為不利的。
中小企業(yè)參加投標更困難
眾所周知，中小企業(yè)在資金、技術(shù)、資質(zhì)等方面都與大型企業(yè)存在巨大差距，難以同臺競爭。而工程項目招標、特別是依法必須招標的工程項目，其對投標人條件的要求都比較高，如資質(zhì)、技術(shù)人員、業(yè)績等，通常中小企業(yè)很難達到這些要求，難以單獨參加投標。對于這些“天然”地排除中小企業(yè)參與的工程招標項目，中小企業(yè)要想進入，最好的渠道就是通過與大型企業(yè)的聯(lián)合，組成聯(lián)合體參加投標。
雖然《實施條例》并未明確限制中小企業(yè)參加投標，但其第三十七條卻給招標人通過拒絕聯(lián)合體從而拒絕中小企業(yè)參加投標提供了法律依據(jù)。按照《實施條例》第三十七條來操作，招標人在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中就可以合法地拒絕中小企業(yè)參加投標，使中小企業(yè)參加投標比以前更加困難。
國家扶持中小企業(yè)政策被打折
鼓勵和支持聯(lián)合體參加投標被視為是扶持和促進中小企業(yè)的利好政策之一。在國家涉及中小企業(yè)扶持促進的政策中，明確規(guī)定了鼓勵大型企業(yè)與中小企業(yè)組成聯(lián)合體投標。如《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》第六條“鼓勵大中型企業(yè)和其他自然人、法人或者其他組織與小型、微型企業(yè)組成聯(lián)合體共同參加非專門面向中小企業(yè)的政府采購活動。聯(lián)合協(xié)議中約定，小型、微型企業(yè)的協(xié)議合同金額占到聯(lián)合體協(xié)議合同總金額30%以上的，可給予聯(lián)合體2%～3%的價格扣除?！笨墒?，《實施條例》第三十七條卻給予招標人合法拒絕聯(lián)合體參加投標的權(quán)利，該規(guī)定不僅沒有起到鼓勵中小企業(yè)的作用，反而起到了限制、拒絕中小企業(yè)以聯(lián)合體共同參加投標的作用，使得多方努力制定的扶持和促進中小企業(yè)發(fā)展的政策在《實施條例》中遭遇打折，令人感到痛心。
違背政采促進中小企業(yè)發(fā)展目標
政府采購當中，工程的招標投標占據(jù)相當大的比例，而《政府采購法》第四條規(guī)定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法?！币虼?，《實施條例》第三十七條也適用于政府采購工程招標投標活動。如前所述，在政府采購工程項目中，采購人（招標人）就可以依據(jù)《實施條例》第三十七條合法地拒絕聯(lián)合體參加政府采購工程項目投標，從而拒絕中小企業(yè)參加政府采購工程項目的投標。這就給在政府采購工程項目中實現(xiàn)《政府采購法》第九條“政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等?！钡囊?guī)定造成了困難：按照《政府采購法》的要求要促進中小企業(yè)發(fā)展，按照《實施條例》第三十七條卻可以拒絕中小企業(yè)參加政府采購工程項目的投標。
阻礙財政部門監(jiān)督工程招投標
《實施條例》第四條規(guī)定“財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。”促進中小企業(yè)的發(fā)展是政府采購要實現(xiàn)的國家經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標之一，財政部門當然有權(quán)監(jiān)督在政府采購工程項目招標投標中實施促進中小企業(yè)的政策落實情況。財政部聯(lián)合工業(yè)和信息化部已經(jīng)制定了《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》，這個政策性文件的規(guī)定必須在政府采購工程項目招標投標中得到實施。按照這個《暫行辦法》規(guī)定的精神，政府采購不但不得拒絕中小企業(yè)參加，更應鼓勵大中型企業(yè)和小型，微型企業(yè)組成聯(lián)合體采購，并給予政策性優(yōu)惠。
但是按照《實施條例》第三十七條，采購人可以拒絕中小企業(yè)參加政府采購工程項目的投標。如果采購人依據(jù)該規(guī)定拒絕聯(lián)合體參加政府采購工程項目投標，那么財政部門該如何監(jiān)督？財政部門根據(jù)《政府采購法》、《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》和《實施條例》第四條的規(guī)定，要求政府采購工程項目應鼓勵聯(lián)合體參加投標，特別是鼓勵大中型企業(yè)和小微企業(yè)組成聯(lián)合體參加投標，但采購人則根據(jù)《實施條例》第三十七條來拒絕聯(lián)合體參加。如此財政部門對政府采購政策在政府采購工程中執(zhí)行情況的監(jiān)督將受到《實施條例》第三十七條的挑戰(zhàn)和采購人的阻攔。
限制聯(lián)合體投標違背上位法
1、拒絕或強制聯(lián)合體投標都侵犯了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。
企業(yè)有權(quán)依法自主經(jīng)營，有權(quán)依法選擇自己的合作伙伴，這是企業(yè)最基本的權(quán)利。在招標采購中，是否組成聯(lián)合體投標完全是投標人的自主權(quán)利，招標人在招標中對投標人的組成聯(lián)合體投標的權(quán)利進行任何限制（拒絕或者強制）都侵犯了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。
2、《實施條例》規(guī)定招標人有權(quán)限制聯(lián)合體投標違反了《招標投標法》。
《招標投標法》第三十一條規(guī)定“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。招標人不得強制投標人組成聯(lián)合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭?！薄秾嵤l例》第三十七條明顯違反了這一條的規(guī)定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，任何形式的拒絕聯(lián)合體參加投標都是違反《招標投標法》的，因此招標人不應援引《實施條例》第三十七條來拒絕投標人組成聯(lián)合體參加投標。
3、鼓勵聯(lián)合體投標，特別是鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯(lián)合體投標符合促進中小企業(yè)發(fā)展的國策。
從《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》、《國務院關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2009〕36號）到《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》都可以清楚地看到，國家對于中小企業(yè)的促進政策越來越來明確，越來越具體。鼓勵聯(lián)合體投標，特別是鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯(lián)合體投標，就是促進中小企業(yè)發(fā)展的國策在招標項目中的具體實施，應當作為招標項目必須貫徹的基本要求。
來源：政府采購信息報
