積分管理制是否有違規(guī)處罰之嫌？
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發(fā)布日期：2012年06月12日
日前，蘇州市政府采購網(wǎng)公布了4月份該市各家代理機構(gòu)的計分公告，其中蘇州市營財招投標咨詢服務有限公司被扣了6分。自該市去年末頒布《蘇州市政府采購代理機構(gòu)記分管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）以來，該市財政局會按月公布上月對代理機構(gòu)的考核情況。
事實上，據(jù)記者調(diào)查，目前江西、湖南、蘇州、東莞等省市都對代理機構(gòu)實施了積分管理或考核，將代理機構(gòu)管理與考核從具體的行為管理轉(zhuǎn)變成更加抽象的分數(shù)管理，且這些分數(shù)大都與行政管理手段掛鉤。
積分，怎么算？
錄入供應商注冊信息有錯誤、未在規(guī)定時間內(nèi)完成采購文件制作、使用錯誤的采購文件模板或合同范本的……這些看似并不嚴重的小失誤在積分管理考核中，都可能成為采購代理機構(gòu)被扣分或計分的“雷區(qū)”。據(jù)記者了解，各個地方的積分制林林總總，不盡相同，其共同點是用一套嚴整的機制對社會代理機構(gòu)的不良行為進行了多方面規(guī)范。
在蘇州，代理機構(gòu)1年之內(nèi)種種違規(guī)行為計滿20分，就將接受行政糾錯（整改）。行政糾錯（整改）期間，采購人委托其代理政府采購業(yè)務，應事先向同級財政部門說明合理理由并備案。湖南的《政府采購中介代理機構(gòu)監(jiān)督考核辦法》也規(guī)定了整改措施：考核中，有扣分但累計扣分未達到40分的，提出書面整改措施；累計扣分達到或超過40分的，由省政府采購管理辦公室書面通知有關(guān)代理機構(gòu)，并在中國（湖南）政府采購網(wǎng)“不良記錄名單”欄目中予以公布。湖南對代理機構(gòu)的監(jiān)督考核實行定期或不定期抽查與日常監(jiān)管相結(jié)合的方式。當然，由于兩地積分方法不同，湖南的40分并不一定比蘇州的20分對代理機構(gòu)的要求來得低。
和蘇州、湖南不盡相同，江西省去年7月頒布的《江西省政府采購代理機構(gòu)考核管理辦法》中雖未提及“積分”等字眼，但其中相關(guān)規(guī)定卻與積分制度有著異曲同工之處：如其第22條規(guī)定，發(fā)生對無正當理由不接受供應商質(zhì)疑2次的，整改學習3個月。
而在東莞市，其積分制中不僅包含扣分措施，還有獎分原則：采購代理機構(gòu)在1個季度內(nèi)未被扣分的，可獲得季度增加分5分；采購代理機構(gòu)在全年總評分達到100分的，不再獲得季度增加分。
被扣，怎么辦？
如同學生考試要分分計較一樣，這些不盡相同的積分制也讓代理機構(gòu)處處小心，因為“踩雷”后往往要遭遇行政處罰。
江西的主要行政處罰手段為停業(yè)整改學習。針對不同的違規(guī)行為，分為整改學習1個月、3個月、6個月甚至取消代理資格等情形。據(jù)江西省政府采購工作領(lǐng)導小組辦公室主任曹銀發(fā)介紹，這套辦法對代理機構(gòu)的威懾力還是很大的，自從實施以來，代理機構(gòu)的行為規(guī)范了很多。
據(jù)湖南某代理機構(gòu)老總介紹，湖南的這套積分制對扣分代理機構(gòu)的整改措施并不像江西等省市那樣采取停業(yè)等“鐵血政策”，而是更傾向于采取重排名次、表彰優(yōu)秀等“懷柔政策”，通過鼓勵、樹榜樣的方式提高代理機構(gòu)自我規(guī)范的積極性。
而東莞對代理機構(gòu)的行政措施更加復雜，包括限制代理金額、停業(yè)整頓、取消代理資格3種方法。該市以每10分為1個檔次，對甲乙兩級代理機構(gòu)進行區(qū)別對待。如日常計分甲級低于90分與乙級低于80分的代理權(quán)同為不得代理當?shù)仡A算金額500萬元以上的政府采購項目。此外，該市甲級政府采購社會代理機構(gòu)只有達到日常積分90分以上的，才可以按規(guī)定代理所有政府采購項目（集采項目除外）。社會代理機構(gòu)全年累計扣分超過50分或年終考核不合格的，取消其在當?shù)氐怯泜浒傅馁Y格；被取消登記備案資格的，從資格被取消之日起2年內(nèi)不得重新申請登記備案。按積分處罰，行不行？
“這種積分制是一些地區(qū)在代理機構(gòu)管理上的創(chuàng)新嘗試，我個人認為還是很好的。至少能夠有力改進一些難以納入管理的不規(guī)范操作?！边|寧省財政廳政府采購監(jiān)管處處長孫中才如是評價。
然而，北京齊致律師事務所律師馬明德卻提出了他的疑慮：這些手段是否有違《行政處罰法》？是否有剝奪代理機構(gòu)相關(guān)權(quán)利之嫌？《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰包括警告、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證與執(zhí)照等；第10條規(guī)定，行政強制措施由法律設(shè)定， 法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。
馬明德?lián)模?nbsp;上述積分制將原本法律規(guī)定的按行為處罰變成了按積分處罰，這樣一來，一些法律并未規(guī)定處罰的細小違規(guī)行為積少成多之后難免也被納入行政處罰范疇。那么，這些原本出于好意的行政性文件是否有擅自制定行政處罰之嫌呢？
“江西并未專門設(shè)置行政處罰。出于對代理機構(gòu)進行全面整改的要求，被整改企業(yè)不得不歇業(yè)暫停?！辈茔y發(fā)解釋。江西的考核是依照《政府采購法》明確的各種行為計次進行處罰，從而避免了馬明德的擔憂。事實上，仔細盤點這些管理辦法與考核辦法，其對“停產(chǎn)”“停業(yè)”等《行政處罰法》中明文規(guī)定的詞語用詞較謹慎，往往用在較為嚴重的扣分處罰規(guī)定當中。
南開大學法學院教授何紅鋒告訴記者，在我國訴訟法律當中，并不能對某種規(guī)定提出質(zhì)疑投訴或訴訟，而只能針對該規(guī)定實施以后造成的侵權(quán)提出。上述管理考核辦法中規(guī)定的相關(guān)處罰，尤其是由于細小行為累積造成的處罰，如并未實施，則很難明確對行政文件起草方依照法律程序進行反對?！拔覀€人認為這些地方的實踐是很不錯的。若沒有實質(zhì)意義上的懲處，這些行政文件對代理機構(gòu)管理的威懾作用如何產(chǎn)生？地方進行政策實驗與創(chuàng)新的空間又在哪里？”孫中才說。
馬明德表示，希望地方行政文件制定者在制定文件時能夠跳出政府采購法律體系，在整個法律體系的要求中判斷文件的合法合規(guī)性，避免讓一些初衷較好的文件遭受本不應面對的詬病。他特意提醒，采購代理機構(gòu)甲級資質(zhì)管理在財政部，乙級資質(zhì)管理在省級財政部門，各級在進行吊銷資質(zhì)等相關(guān)管理時不要越位。
來源：中國政府采購報
事實上，據(jù)記者調(diào)查，目前江西、湖南、蘇州、東莞等省市都對代理機構(gòu)實施了積分管理或考核，將代理機構(gòu)管理與考核從具體的行為管理轉(zhuǎn)變成更加抽象的分數(shù)管理，且這些分數(shù)大都與行政管理手段掛鉤。
積分，怎么算？
錄入供應商注冊信息有錯誤、未在規(guī)定時間內(nèi)完成采購文件制作、使用錯誤的采購文件模板或合同范本的……這些看似并不嚴重的小失誤在積分管理考核中，都可能成為采購代理機構(gòu)被扣分或計分的“雷區(qū)”。據(jù)記者了解，各個地方的積分制林林總總，不盡相同，其共同點是用一套嚴整的機制對社會代理機構(gòu)的不良行為進行了多方面規(guī)范。
在蘇州，代理機構(gòu)1年之內(nèi)種種違規(guī)行為計滿20分，就將接受行政糾錯（整改）。行政糾錯（整改）期間，采購人委托其代理政府采購業(yè)務，應事先向同級財政部門說明合理理由并備案。湖南的《政府采購中介代理機構(gòu)監(jiān)督考核辦法》也規(guī)定了整改措施：考核中，有扣分但累計扣分未達到40分的，提出書面整改措施；累計扣分達到或超過40分的，由省政府采購管理辦公室書面通知有關(guān)代理機構(gòu)，并在中國（湖南）政府采購網(wǎng)“不良記錄名單”欄目中予以公布。湖南對代理機構(gòu)的監(jiān)督考核實行定期或不定期抽查與日常監(jiān)管相結(jié)合的方式。當然，由于兩地積分方法不同，湖南的40分并不一定比蘇州的20分對代理機構(gòu)的要求來得低。
和蘇州、湖南不盡相同，江西省去年7月頒布的《江西省政府采購代理機構(gòu)考核管理辦法》中雖未提及“積分”等字眼，但其中相關(guān)規(guī)定卻與積分制度有著異曲同工之處：如其第22條規(guī)定，發(fā)生對無正當理由不接受供應商質(zhì)疑2次的，整改學習3個月。
而在東莞市，其積分制中不僅包含扣分措施，還有獎分原則：采購代理機構(gòu)在1個季度內(nèi)未被扣分的，可獲得季度增加分5分；采購代理機構(gòu)在全年總評分達到100分的，不再獲得季度增加分。
被扣，怎么辦？
如同學生考試要分分計較一樣，這些不盡相同的積分制也讓代理機構(gòu)處處小心，因為“踩雷”后往往要遭遇行政處罰。
江西的主要行政處罰手段為停業(yè)整改學習。針對不同的違規(guī)行為，分為整改學習1個月、3個月、6個月甚至取消代理資格等情形。據(jù)江西省政府采購工作領(lǐng)導小組辦公室主任曹銀發(fā)介紹，這套辦法對代理機構(gòu)的威懾力還是很大的，自從實施以來，代理機構(gòu)的行為規(guī)范了很多。
據(jù)湖南某代理機構(gòu)老總介紹，湖南的這套積分制對扣分代理機構(gòu)的整改措施并不像江西等省市那樣采取停業(yè)等“鐵血政策”，而是更傾向于采取重排名次、表彰優(yōu)秀等“懷柔政策”，通過鼓勵、樹榜樣的方式提高代理機構(gòu)自我規(guī)范的積極性。
而東莞對代理機構(gòu)的行政措施更加復雜，包括限制代理金額、停業(yè)整頓、取消代理資格3種方法。該市以每10分為1個檔次，對甲乙兩級代理機構(gòu)進行區(qū)別對待。如日常計分甲級低于90分與乙級低于80分的代理權(quán)同為不得代理當?shù)仡A算金額500萬元以上的政府采購項目。此外，該市甲級政府采購社會代理機構(gòu)只有達到日常積分90分以上的，才可以按規(guī)定代理所有政府采購項目（集采項目除外）。社會代理機構(gòu)全年累計扣分超過50分或年終考核不合格的，取消其在當?shù)氐怯泜浒傅馁Y格；被取消登記備案資格的，從資格被取消之日起2年內(nèi)不得重新申請登記備案。按積分處罰，行不行？
“這種積分制是一些地區(qū)在代理機構(gòu)管理上的創(chuàng)新嘗試，我個人認為還是很好的。至少能夠有力改進一些難以納入管理的不規(guī)范操作?！边|寧省財政廳政府采購監(jiān)管處處長孫中才如是評價。
然而，北京齊致律師事務所律師馬明德卻提出了他的疑慮：這些手段是否有違《行政處罰法》？是否有剝奪代理機構(gòu)相關(guān)權(quán)利之嫌？《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰包括警告、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證與執(zhí)照等；第10條規(guī)定，行政強制措施由法律設(shè)定， 法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。
馬明德?lián)模?nbsp;上述積分制將原本法律規(guī)定的按行為處罰變成了按積分處罰，這樣一來，一些法律并未規(guī)定處罰的細小違規(guī)行為積少成多之后難免也被納入行政處罰范疇。那么，這些原本出于好意的行政性文件是否有擅自制定行政處罰之嫌呢？
“江西并未專門設(shè)置行政處罰。出于對代理機構(gòu)進行全面整改的要求，被整改企業(yè)不得不歇業(yè)暫停?！辈茔y發(fā)解釋。江西的考核是依照《政府采購法》明確的各種行為計次進行處罰，從而避免了馬明德的擔憂。事實上，仔細盤點這些管理辦法與考核辦法，其對“停產(chǎn)”“停業(yè)”等《行政處罰法》中明文規(guī)定的詞語用詞較謹慎，往往用在較為嚴重的扣分處罰規(guī)定當中。
南開大學法學院教授何紅鋒告訴記者，在我國訴訟法律當中，并不能對某種規(guī)定提出質(zhì)疑投訴或訴訟，而只能針對該規(guī)定實施以后造成的侵權(quán)提出。上述管理考核辦法中規(guī)定的相關(guān)處罰，尤其是由于細小行為累積造成的處罰，如并未實施，則很難明確對行政文件起草方依照法律程序進行反對?！拔覀€人認為這些地方的實踐是很不錯的。若沒有實質(zhì)意義上的懲處，這些行政文件對代理機構(gòu)管理的威懾作用如何產(chǎn)生？地方進行政策實驗與創(chuàng)新的空間又在哪里？”孫中才說。
馬明德表示，希望地方行政文件制定者在制定文件時能夠跳出政府采購法律體系，在整個法律體系的要求中判斷文件的合法合規(guī)性，避免讓一些初衷較好的文件遭受本不應面對的詬病。他特意提醒，采購代理機構(gòu)甲級資質(zhì)管理在財政部，乙級資質(zhì)管理在省級財政部門，各級在進行吊銷資質(zhì)等相關(guān)管理時不要越位。
來源：中國政府采購報
