政采工程非招標(biāo)方式的法律適用探討
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發(fā)布日期：2012年07月06日
我國《政府采購法》對工程招標(biāo)方式的法律適用問題作出了明確的規(guī)定，但對于非招標(biāo)方式的工程采購并沒有相應(yīng)的明確條款，因而，在政府采購實踐中，工程非招標(biāo)方式實施的法律適用問題通常給實務(wù)工作帶來很大困擾。筆者對這一問題提出自己的思考。
工程非招標(biāo)方式適用《政府采購法》
按照是否進行招標(biāo)來劃分，政府采購方式可以分為招標(biāo)采購和非招標(biāo)采購。工程招標(biāo)方式的法律適用問題，我國《政府采購法》第四條有明確的規(guī)定，即“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。雖然我國《政府采購法》沒有對工程非招標(biāo)方式設(shè)置明確的條款，但如據(jù)此認(rèn)為工程非招標(biāo)方式不適用《政府采購法》，這一判斷顯然是錯誤的。
我國《政府采購法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購適用本法”，并進一步指出：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！憋@然，工程政府采購適用《政府采購法》是明確的，而工程政府采購中采用非招標(biāo)方式或者招標(biāo)方式，這僅僅是采購方式的選擇問題。不論采取何種采購方式的工程項目，就采購范圍來說，都屬于工程類采購，這是不能改變的。因此，工程非招標(biāo)方式要適用《政府采購法》。同時，《政府采購法》第四條的規(guī)定也僅是說明工程招標(biāo)投標(biāo)方式的程序適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，而除此之外，諸如采購功能、采購模式、采購當(dāng)事人、采購預(yù)算編制、采購合同、質(zhì)疑與投訴以及監(jiān)督檢查，等等，即使是工程招標(biāo)方式也要適用《政府采購法》。
工程非招標(biāo)方式實施的法律條款“缺位”
工程非招標(biāo)方式實施的法律條款“缺位”表現(xiàn)在兩個方面：一是非招標(biāo)方式選擇的法律條款“缺位”。二是非招標(biāo)方式審批權(quán)限的法律條款“缺位”。正是由于這兩方面的“缺位”，給工程非招標(biāo)方式采購帶來無法可依的錯覺；或者，即使認(rèn)為工程非招標(biāo)方式適用《政府采購法》，而實際操作時又有無所適從的困擾。
1.工程非招標(biāo)方式選擇的法律條款“缺位”
工程非招標(biāo)方式包括競爭性談判、單一來源和詢價，對于工程非招標(biāo)方式在哪種情形下應(yīng)該選擇哪種具體的采購方式，《政府采購法》存在法律條款“缺位”的問題。
我國《政府采購法》第三章共用七條（第二十六條至第三十二條）對政府采購方式予以規(guī)范。第二十六條是關(guān)于政府采購方式的一般性規(guī)定，適用于貨物、工程和服務(wù)的政府采購；第二十七條至第二十九條是關(guān)于貨物或者服務(wù)采用招標(biāo)方式采購的規(guī)范。因為工程招標(biāo)方式另有《招標(biāo)投標(biāo)法》予以規(guī)范，所以不存在法律上的“空白”；第三十條至第三十二條分別規(guī)定了貨物或者服務(wù)可以采用競爭性談判、單一來源和詢價方式的滿足條件，而對于工程非招標(biāo)方式依據(jù)什么條件選擇競爭性談判、單一來源和詢價方式，《政府采購法》卻沒有相應(yīng)的法律條款。
2.工程非招標(biāo)方式審批權(quán)限的法律條款“缺位”
我國《政府采購法》第二十七條規(guī)定，“采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的……因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)”。然而，對于采購人采購工程的，采用公開招標(biāo)以外的采購方式，由誰來批準(zhǔn)，我國《政府采購法》沒有明確規(guī)定。雖然《招標(biāo)投標(biāo)法》第十一條規(guī)定，“不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進行邀請招標(biāo)”，但這僅是針對公開招標(biāo)以外的邀請招標(biāo)方式，而對工程采購其他非招標(biāo)方式不具有法律效力。
工程非招標(biāo)方式法律適用條款的完善
無論是現(xiàn)實中工程非招標(biāo)方式無法可依的錯覺，還是實際操作時無所適從的困擾，至少說明我國現(xiàn)行《政府采購法》，要么存在條款界定不清晰的問題，要么存在法律本身的先天性缺陷的問題。當(dāng)然，對于條款界定不清晰，可以通過出臺《政府采購法實施條例》予以補充；但對于法律本身的先天性缺陷，則需要重新修訂《政府采購法》。根據(jù)前文的分析，筆者認(rèn)為，僅就工程非招標(biāo)方式的法律適用問題而言，我國現(xiàn)行《政府采購法》存在的是先天性缺陷的問題。
1.修改非招標(biāo)方式選擇的法律適用條款。建議按照現(xiàn)行《政府采購法》第四章中第三十八條至第四十條關(guān)于政府采購程序規(guī)定的行文方式（該處沒有針對貨物或者服務(wù)的不同采購方式規(guī)范采購程序，而是一般性地就不同采購方式規(guī)范應(yīng)當(dāng)遵循的程序），對第三章中第三十條至第三十二條的政府采購非招標(biāo)方式適用情形的表述做如下修改：“符合下列情形之一的，可以依照本法采用……”，而不是現(xiàn)行的“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用……”。這樣，就可以解決工程非招標(biāo)方式選擇的法律條款“缺位”問題。
2.統(tǒng)一非招標(biāo)方式的審批權(quán)限。建議對我國現(xiàn)行《政府采購法》第二十七條進行重新修改，刪除“采購人采購貨物或者服務(wù)”表述中“貨物或者服務(wù)”的采購范圍限定用詞，修改為：“采購人采購應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，……”。這樣，不僅解決了工程非招標(biāo)方式審批權(quán)限的法律條款“缺位”問題，也統(tǒng)一了《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或不宜公開招標(biāo)的審批權(quán)限問題，避免了工程類采購實踐中圍繞審批權(quán)限“各執(zhí)一詞”的法律糾紛。(作者系上海金融學(xué)院財稅與公共管理學(xué)院副院長)
來源：中國政府采購報
工程非招標(biāo)方式適用《政府采購法》
按照是否進行招標(biāo)來劃分，政府采購方式可以分為招標(biāo)采購和非招標(biāo)采購。工程招標(biāo)方式的法律適用問題，我國《政府采購法》第四條有明確的規(guī)定，即“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。雖然我國《政府采購法》沒有對工程非招標(biāo)方式設(shè)置明確的條款，但如據(jù)此認(rèn)為工程非招標(biāo)方式不適用《政府采購法》，這一判斷顯然是錯誤的。
我國《政府采購法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購適用本法”，并進一步指出：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！憋@然，工程政府采購適用《政府采購法》是明確的，而工程政府采購中采用非招標(biāo)方式或者招標(biāo)方式，這僅僅是采購方式的選擇問題。不論采取何種采購方式的工程項目，就采購范圍來說，都屬于工程類采購，這是不能改變的。因此，工程非招標(biāo)方式要適用《政府采購法》。同時，《政府采購法》第四條的規(guī)定也僅是說明工程招標(biāo)投標(biāo)方式的程序適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，而除此之外，諸如采購功能、采購模式、采購當(dāng)事人、采購預(yù)算編制、采購合同、質(zhì)疑與投訴以及監(jiān)督檢查，等等，即使是工程招標(biāo)方式也要適用《政府采購法》。
工程非招標(biāo)方式實施的法律條款“缺位”
工程非招標(biāo)方式實施的法律條款“缺位”表現(xiàn)在兩個方面：一是非招標(biāo)方式選擇的法律條款“缺位”。二是非招標(biāo)方式審批權(quán)限的法律條款“缺位”。正是由于這兩方面的“缺位”，給工程非招標(biāo)方式采購帶來無法可依的錯覺；或者，即使認(rèn)為工程非招標(biāo)方式適用《政府采購法》，而實際操作時又有無所適從的困擾。
1.工程非招標(biāo)方式選擇的法律條款“缺位”
工程非招標(biāo)方式包括競爭性談判、單一來源和詢價，對于工程非招標(biāo)方式在哪種情形下應(yīng)該選擇哪種具體的采購方式，《政府采購法》存在法律條款“缺位”的問題。
我國《政府采購法》第三章共用七條（第二十六條至第三十二條）對政府采購方式予以規(guī)范。第二十六條是關(guān)于政府采購方式的一般性規(guī)定，適用于貨物、工程和服務(wù)的政府采購；第二十七條至第二十九條是關(guān)于貨物或者服務(wù)采用招標(biāo)方式采購的規(guī)范。因為工程招標(biāo)方式另有《招標(biāo)投標(biāo)法》予以規(guī)范，所以不存在法律上的“空白”；第三十條至第三十二條分別規(guī)定了貨物或者服務(wù)可以采用競爭性談判、單一來源和詢價方式的滿足條件，而對于工程非招標(biāo)方式依據(jù)什么條件選擇競爭性談判、單一來源和詢價方式，《政府采購法》卻沒有相應(yīng)的法律條款。
2.工程非招標(biāo)方式審批權(quán)限的法律條款“缺位”
我國《政府采購法》第二十七條規(guī)定，“采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的……因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)”。然而，對于采購人采購工程的，采用公開招標(biāo)以外的采購方式，由誰來批準(zhǔn)，我國《政府采購法》沒有明確規(guī)定。雖然《招標(biāo)投標(biāo)法》第十一條規(guī)定，“不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進行邀請招標(biāo)”，但這僅是針對公開招標(biāo)以外的邀請招標(biāo)方式，而對工程采購其他非招標(biāo)方式不具有法律效力。
工程非招標(biāo)方式法律適用條款的完善
無論是現(xiàn)實中工程非招標(biāo)方式無法可依的錯覺，還是實際操作時無所適從的困擾，至少說明我國現(xiàn)行《政府采購法》，要么存在條款界定不清晰的問題，要么存在法律本身的先天性缺陷的問題。當(dāng)然，對于條款界定不清晰，可以通過出臺《政府采購法實施條例》予以補充；但對于法律本身的先天性缺陷，則需要重新修訂《政府采購法》。根據(jù)前文的分析，筆者認(rèn)為，僅就工程非招標(biāo)方式的法律適用問題而言，我國現(xiàn)行《政府采購法》存在的是先天性缺陷的問題。
1.修改非招標(biāo)方式選擇的法律適用條款。建議按照現(xiàn)行《政府采購法》第四章中第三十八條至第四十條關(guān)于政府采購程序規(guī)定的行文方式（該處沒有針對貨物或者服務(wù)的不同采購方式規(guī)范采購程序，而是一般性地就不同采購方式規(guī)范應(yīng)當(dāng)遵循的程序），對第三章中第三十條至第三十二條的政府采購非招標(biāo)方式適用情形的表述做如下修改：“符合下列情形之一的，可以依照本法采用……”，而不是現(xiàn)行的“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用……”。這樣，就可以解決工程非招標(biāo)方式選擇的法律條款“缺位”問題。
2.統(tǒng)一非招標(biāo)方式的審批權(quán)限。建議對我國現(xiàn)行《政府采購法》第二十七條進行重新修改，刪除“采購人采購貨物或者服務(wù)”表述中“貨物或者服務(wù)”的采購范圍限定用詞，修改為：“采購人采購應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，……”。這樣，不僅解決了工程非招標(biāo)方式審批權(quán)限的法律條款“缺位”問題，也統(tǒng)一了《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或不宜公開招標(biāo)的審批權(quán)限問題，避免了工程類采購實踐中圍繞審批權(quán)限“各執(zhí)一詞”的法律糾紛。(作者系上海金融學(xué)院財稅與公共管理學(xué)院副院長)
來源：中國政府采購報
