慎重定性“異議”尊重供應(yīng)商合法訴求
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發(fā)布日期：2012年07月11日
案例回放
2012年4月上旬，某政府采購中心（以下簡稱"采購中心"）為一家采購單位第二次公開招標(biāo)采購兩艘應(yīng)急巡邏艇。
開標(biāo)儀式前，參加投標(biāo)的乙供應(yīng)商向采購中心工作人員遞交了蓋有投標(biāo)人公章的"異議函"，提出與乙供應(yīng)商來自同一地區(qū)的甲供應(yīng)商在該項目第一次招標(biāo)時中標(biāo)后又放棄中標(biāo)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，甲供應(yīng)商三年內(nèi)不得參加當(dāng)?shù)卣少徎顒?，不得參加這次投標(biāo)。
采購中心將"異議函"提交給了評標(biāo)委員會。后者經(jīng)過認(rèn)真分析研究后決定，乙供應(yīng)商的要求沒有任何依據(jù)，不予采納。
經(jīng)過綜合評審，評標(biāo)委員會一致將甲供應(yīng)商確定為中標(biāo)供應(yīng)商。中標(biāo)結(jié)果公布后，乙供應(yīng)商再次向采購中心發(fā)來"異議函"，重申了上次的要求，并表示對招標(biāo)結(jié)果"極其不滿"。
乙供應(yīng)商為何接連兩次向采購中心發(fā)來"異議函"呢？事情還得從該項目的第一次招標(biāo)說起。
2011年12月底，采購中心為采購人公開招標(biāo)采購兩艘巡邏艇，共有來自同一地區(qū)的4家供應(yīng)商投標(biāo)。評標(biāo)委員會通過綜合評審，一致將報價最低、得分最高的甲供應(yīng)商確定為中標(biāo)供應(yīng)商。
中標(biāo)結(jié)果公布后，乙供應(yīng)商向采購中心送來由法定代表人簽名蓋章、兩位舉證人簽字的"中標(biāo)結(jié)果異議公函"，舉報另兩家供應(yīng)商法定代表人的兩個授權(quán)代表均同為甲供應(yīng)商單位的銷售經(jīng)理。
舉證人陳述，2010年之前他們曾分別擔(dān)任甲供應(yīng)商的銷售主管和總工程師。舉證人承諾，舉證內(nèi)容均為事實，絕無造謠、誹謗等違法行為，愿意為舉證活動承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
在調(diào)查處理此事的過程中，采購中心要求乙供應(yīng)商按照招標(biāo)文件"誰主張、誰舉證"的約定，提供舉證相關(guān)證明材料，乙供應(yīng)商卻始終沒有提供。
同時，采購中心要求被舉報的另兩家供應(yīng)商提供投標(biāo)授權(quán)代表不是甲供應(yīng)商單位職工的證明。這兩家供應(yīng)商向采購中心提供的蓋有該市"社會保障征收業(yè)務(wù)審核專用章"證明顯示，被舉證的那兩位銷售經(jīng)理的五大社會保險并非由甲供應(yīng)商單位繳納。
5天后，采購中心又接到了甲供應(yīng)商發(fā)來的申請，訴說由于氣溫驟降至0℃以下，模具嚴(yán)重?fù)p壞，短期內(nèi)無法修復(fù)，不能按進(jìn)度和質(zhì)量完成兩艘應(yīng)急巡邏艇的生產(chǎn)，決定放棄中標(biāo)。
由于難以認(rèn)定甲供應(yīng)商是否存在串通投標(biāo)行為，且甲供應(yīng)商由于自身原因，撤回投標(biāo)、放棄了中標(biāo)，采購中心便根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定宣布中標(biāo)結(jié)果無效，不予退還甲供應(yīng)商的投標(biāo)保證金。同時，采購中心在法定時間內(nèi)答復(fù)了乙供應(yīng)商的質(zhì)疑。乙供應(yīng)商比較滿意，沒有向財政部門提起投訴。
案例分析
在了解了本案例的大致情況后，有以下幾個問題需要明確。
問題一："異議"是否屬于質(zhì)疑？
乙供應(yīng)商兩次向采購中心提出異議，第一次是用"中標(biāo)結(jié)果異議公函"，第二次是用"異議函"。這種做法是否等同于提出質(zhì)疑呢？
第一種觀點認(rèn)為，"異議"不屬于《政府采購法》規(guī)定的"質(zhì)疑"，可以不予理睬，更沒有必要答復(fù)。政府采購活動有法可依，供應(yīng)商維護(hù)自己的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定進(jìn)行。如果乙供應(yīng)商認(rèn)為采購結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害，應(yīng)該提出質(zhì)疑，而不是"異議"。
《政府采購法》第五十一條規(guī)定，供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。據(jù)此規(guī)定，"異議"充其量只是"詢問"，采購中心給予口頭答復(fù)即可。
第二種觀點認(rèn)為，"異議"應(yīng)當(dāng)按照信訪處理。本案例"異議"所反映的問題，是采購中心組織政府采購活動中，甲供應(yīng)商與其他兩家供應(yīng)商相互串通投標(biāo)，要求采購中心進(jìn)行調(diào)查處理。
采購中心應(yīng)當(dāng)按照《信訪條例》第四十九條"社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位的信訪工作參照本條例執(zhí)行"的規(guī)定處理信訪事項，可以自收到信訪事項之日起十五日內(nèi)書面告知信訪人是否受理信訪事項。如果采購中心有權(quán)調(diào)查處理供應(yīng)商相互串通投標(biāo)，以及將供應(yīng)商列入不良行為名單、禁止參加政府采購活動的話，即可以受理；如果無權(quán)調(diào)查處理，則不應(yīng)受理，并告知信訪人向有權(quán)的機關(guān)提出質(zhì)疑。
第三種觀點認(rèn)為，"異議"即是"質(zhì)疑"?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號）第六十三條規(guī)定，投標(biāo)供應(yīng)商對中標(biāo)公告有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向招標(biāo)采購單位提出質(zhì)疑。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在收到投標(biāo)供應(yīng)商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)，對質(zhì)疑內(nèi)容作出答復(fù)。乙供應(yīng)商對中標(biāo)公告有異議，便以"異議函"的形式提了出來。雖然形式上是"異議"，但本質(zhì)上仍然屬于法律規(guī)定的"質(zhì)疑"，采購中心應(yīng)當(dāng)予以答復(fù)。
筆者認(rèn)為，采購中心應(yīng)謹(jǐn)慎地處理"異議"。當(dāng)前，政府采購受到了全社會的高度關(guān)注，話題較為敏感，尤其是負(fù)面報道、不實報道較多。同時，政府采購供應(yīng)商的法律意識、維護(hù)自身權(quán)益的意識越來越強，要求越來越高。如果對"異議"、"質(zhì)疑"處理不好，就很可能會導(dǎo)致投訴、訴訟，甚至是媒體炒作。
謹(jǐn)慎處理體現(xiàn)在兩個方面：一是對"異議"定性要慎重。盡管乙供應(yīng)商向采購中心提出的"異議"形式上不是質(zhì)疑，但內(nèi)容和主張符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照質(zhì)疑給予答復(fù)，以體現(xiàn)對供應(yīng)商的尊重。二是要注意規(guī)避風(fēng)險。政府采購無小事，處處皆是法律問題，決不能因為工作不到位形成投訴，給后續(xù)處理帶來被動。
問題二：模具損壞是否屬于不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況？
本項目的招標(biāo)文件約定，中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)供應(yīng)商除了發(fā)生法律規(guī)定的不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況外，不得放棄或拒絕簽訂合同。放棄或拒絕簽訂合同的，投標(biāo)保證金不予退還，財政部門將其列入不良行為名單，在一至三年內(nèi)不得參加采購中心組織的政府采購活動。本項目第一次招標(biāo)確定甲供應(yīng)商為中標(biāo)供應(yīng)商，在中標(biāo)結(jié)果公示期間，甲供應(yīng)商給采購中心發(fā)函，稱由于氣溫驟降至0℃以下導(dǎo)致模具嚴(yán)重?fù)p壞，短期內(nèi)無法修復(fù)，不能按進(jìn)度和質(zhì)量完成巡邏艇生產(chǎn)，決定撤回投標(biāo)，放棄中標(biāo)。
那么，模具損壞是否屬于不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況呢？答案是否定的。因為冬季氣溫下降是正?，F(xiàn)象，是能夠預(yù)見的，特別是用模具生產(chǎn)玻璃鋼艇的專業(yè)廠家，在氣溫下降之前不可能不采取必要的防凍措施，以避免模具凍壞。但是能否以此在第二次招標(biāo)時拒絕甲供應(yīng)商投標(biāo)呢？答案也是否定的。因為甲供應(yīng)商被確定為中標(biāo)供應(yīng)商后，采購中心只是在媒體發(fā)布了中標(biāo)公告，并沒有發(fā)出中標(biāo)通知書。
問題三：模具損壞是否屬于不與采購人簽訂合同的"正當(dāng)"理由？
財政部令第18號第七十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)供應(yīng)商無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。
第一次招標(biāo)的中標(biāo)結(jié)果公布后，甲供應(yīng)商以模具損壞為由撤回投標(biāo)、放棄中標(biāo)，這種理由是否"正當(dāng)"呢？
我國法律對何為正當(dāng)理由沒有明確解釋，也不像對"不可抗力"規(guī)定那樣有明確的列舉。正因為如此，采購中心很難認(rèn)定甲供應(yīng)商的理由是否"正當(dāng)"。最后，采購中心只能根據(jù)招標(biāo)文件的約定，依法對甲供應(yīng)商作出相應(yīng)處理。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第五十一條 供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。
第五十二條 供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》
第六十三條 投標(biāo)供應(yīng)商對中標(biāo)公告有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向招標(biāo)采購單位提出質(zhì)疑。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在收到投標(biāo)供應(yīng)商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)，對質(zhì)疑內(nèi)容作出答復(fù)。
第七十五條 中標(biāo)供應(yīng)商無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。
來源：政府采購信息報
2012年4月上旬，某政府采購中心（以下簡稱"采購中心"）為一家采購單位第二次公開招標(biāo)采購兩艘應(yīng)急巡邏艇。
開標(biāo)儀式前，參加投標(biāo)的乙供應(yīng)商向采購中心工作人員遞交了蓋有投標(biāo)人公章的"異議函"，提出與乙供應(yīng)商來自同一地區(qū)的甲供應(yīng)商在該項目第一次招標(biāo)時中標(biāo)后又放棄中標(biāo)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，甲供應(yīng)商三年內(nèi)不得參加當(dāng)?shù)卣少徎顒?，不得參加這次投標(biāo)。
采購中心將"異議函"提交給了評標(biāo)委員會。后者經(jīng)過認(rèn)真分析研究后決定，乙供應(yīng)商的要求沒有任何依據(jù)，不予采納。
經(jīng)過綜合評審，評標(biāo)委員會一致將甲供應(yīng)商確定為中標(biāo)供應(yīng)商。中標(biāo)結(jié)果公布后，乙供應(yīng)商再次向采購中心發(fā)來"異議函"，重申了上次的要求，并表示對招標(biāo)結(jié)果"極其不滿"。
乙供應(yīng)商為何接連兩次向采購中心發(fā)來"異議函"呢？事情還得從該項目的第一次招標(biāo)說起。
2011年12月底，采購中心為采購人公開招標(biāo)采購兩艘巡邏艇，共有來自同一地區(qū)的4家供應(yīng)商投標(biāo)。評標(biāo)委員會通過綜合評審，一致將報價最低、得分最高的甲供應(yīng)商確定為中標(biāo)供應(yīng)商。
中標(biāo)結(jié)果公布后，乙供應(yīng)商向采購中心送來由法定代表人簽名蓋章、兩位舉證人簽字的"中標(biāo)結(jié)果異議公函"，舉報另兩家供應(yīng)商法定代表人的兩個授權(quán)代表均同為甲供應(yīng)商單位的銷售經(jīng)理。
舉證人陳述，2010年之前他們曾分別擔(dān)任甲供應(yīng)商的銷售主管和總工程師。舉證人承諾，舉證內(nèi)容均為事實，絕無造謠、誹謗等違法行為，愿意為舉證活動承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
在調(diào)查處理此事的過程中，采購中心要求乙供應(yīng)商按照招標(biāo)文件"誰主張、誰舉證"的約定，提供舉證相關(guān)證明材料，乙供應(yīng)商卻始終沒有提供。
同時，采購中心要求被舉報的另兩家供應(yīng)商提供投標(biāo)授權(quán)代表不是甲供應(yīng)商單位職工的證明。這兩家供應(yīng)商向采購中心提供的蓋有該市"社會保障征收業(yè)務(wù)審核專用章"證明顯示，被舉證的那兩位銷售經(jīng)理的五大社會保險并非由甲供應(yīng)商單位繳納。
5天后，采購中心又接到了甲供應(yīng)商發(fā)來的申請，訴說由于氣溫驟降至0℃以下，模具嚴(yán)重?fù)p壞，短期內(nèi)無法修復(fù)，不能按進(jìn)度和質(zhì)量完成兩艘應(yīng)急巡邏艇的生產(chǎn)，決定放棄中標(biāo)。
由于難以認(rèn)定甲供應(yīng)商是否存在串通投標(biāo)行為，且甲供應(yīng)商由于自身原因，撤回投標(biāo)、放棄了中標(biāo)，采購中心便根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定宣布中標(biāo)結(jié)果無效，不予退還甲供應(yīng)商的投標(biāo)保證金。同時，采購中心在法定時間內(nèi)答復(fù)了乙供應(yīng)商的質(zhì)疑。乙供應(yīng)商比較滿意，沒有向財政部門提起投訴。
案例分析
在了解了本案例的大致情況后，有以下幾個問題需要明確。
問題一："異議"是否屬于質(zhì)疑？
乙供應(yīng)商兩次向采購中心提出異議，第一次是用"中標(biāo)結(jié)果異議公函"，第二次是用"異議函"。這種做法是否等同于提出質(zhì)疑呢？
第一種觀點認(rèn)為，"異議"不屬于《政府采購法》規(guī)定的"質(zhì)疑"，可以不予理睬，更沒有必要答復(fù)。政府采購活動有法可依，供應(yīng)商維護(hù)自己的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定進(jìn)行。如果乙供應(yīng)商認(rèn)為采購結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害，應(yīng)該提出質(zhì)疑，而不是"異議"。
《政府采購法》第五十一條規(guī)定，供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。據(jù)此規(guī)定，"異議"充其量只是"詢問"，采購中心給予口頭答復(fù)即可。
第二種觀點認(rèn)為，"異議"應(yīng)當(dāng)按照信訪處理。本案例"異議"所反映的問題，是采購中心組織政府采購活動中，甲供應(yīng)商與其他兩家供應(yīng)商相互串通投標(biāo)，要求采購中心進(jìn)行調(diào)查處理。
采購中心應(yīng)當(dāng)按照《信訪條例》第四十九條"社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位的信訪工作參照本條例執(zhí)行"的規(guī)定處理信訪事項，可以自收到信訪事項之日起十五日內(nèi)書面告知信訪人是否受理信訪事項。如果采購中心有權(quán)調(diào)查處理供應(yīng)商相互串通投標(biāo)，以及將供應(yīng)商列入不良行為名單、禁止參加政府采購活動的話，即可以受理；如果無權(quán)調(diào)查處理，則不應(yīng)受理，并告知信訪人向有權(quán)的機關(guān)提出質(zhì)疑。
第三種觀點認(rèn)為，"異議"即是"質(zhì)疑"?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號）第六十三條規(guī)定，投標(biāo)供應(yīng)商對中標(biāo)公告有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向招標(biāo)采購單位提出質(zhì)疑。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在收到投標(biāo)供應(yīng)商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)，對質(zhì)疑內(nèi)容作出答復(fù)。乙供應(yīng)商對中標(biāo)公告有異議，便以"異議函"的形式提了出來。雖然形式上是"異議"，但本質(zhì)上仍然屬于法律規(guī)定的"質(zhì)疑"，采購中心應(yīng)當(dāng)予以答復(fù)。
筆者認(rèn)為，采購中心應(yīng)謹(jǐn)慎地處理"異議"。當(dāng)前，政府采購受到了全社會的高度關(guān)注，話題較為敏感，尤其是負(fù)面報道、不實報道較多。同時，政府采購供應(yīng)商的法律意識、維護(hù)自身權(quán)益的意識越來越強，要求越來越高。如果對"異議"、"質(zhì)疑"處理不好，就很可能會導(dǎo)致投訴、訴訟，甚至是媒體炒作。
謹(jǐn)慎處理體現(xiàn)在兩個方面：一是對"異議"定性要慎重。盡管乙供應(yīng)商向采購中心提出的"異議"形式上不是質(zhì)疑，但內(nèi)容和主張符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照質(zhì)疑給予答復(fù)，以體現(xiàn)對供應(yīng)商的尊重。二是要注意規(guī)避風(fēng)險。政府采購無小事，處處皆是法律問題，決不能因為工作不到位形成投訴，給后續(xù)處理帶來被動。
問題二：模具損壞是否屬于不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況？
本項目的招標(biāo)文件約定，中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)供應(yīng)商除了發(fā)生法律規(guī)定的不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況外，不得放棄或拒絕簽訂合同。放棄或拒絕簽訂合同的，投標(biāo)保證金不予退還，財政部門將其列入不良行為名單，在一至三年內(nèi)不得參加采購中心組織的政府采購活動。本項目第一次招標(biāo)確定甲供應(yīng)商為中標(biāo)供應(yīng)商，在中標(biāo)結(jié)果公示期間，甲供應(yīng)商給采購中心發(fā)函，稱由于氣溫驟降至0℃以下導(dǎo)致模具嚴(yán)重?fù)p壞，短期內(nèi)無法修復(fù)，不能按進(jìn)度和質(zhì)量完成巡邏艇生產(chǎn)，決定撤回投標(biāo)，放棄中標(biāo)。
那么，模具損壞是否屬于不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況呢？答案是否定的。因為冬季氣溫下降是正?，F(xiàn)象，是能夠預(yù)見的，特別是用模具生產(chǎn)玻璃鋼艇的專業(yè)廠家，在氣溫下降之前不可能不采取必要的防凍措施，以避免模具凍壞。但是能否以此在第二次招標(biāo)時拒絕甲供應(yīng)商投標(biāo)呢？答案也是否定的。因為甲供應(yīng)商被確定為中標(biāo)供應(yīng)商后，采購中心只是在媒體發(fā)布了中標(biāo)公告，并沒有發(fā)出中標(biāo)通知書。
問題三：模具損壞是否屬于不與采購人簽訂合同的"正當(dāng)"理由？
財政部令第18號第七十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)供應(yīng)商無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。
第一次招標(biāo)的中標(biāo)結(jié)果公布后，甲供應(yīng)商以模具損壞為由撤回投標(biāo)、放棄中標(biāo)，這種理由是否"正當(dāng)"呢？
我國法律對何為正當(dāng)理由沒有明確解釋，也不像對"不可抗力"規(guī)定那樣有明確的列舉。正因為如此，采購中心很難認(rèn)定甲供應(yīng)商的理由是否"正當(dāng)"。最后，采購中心只能根據(jù)招標(biāo)文件的約定，依法對甲供應(yīng)商作出相應(yīng)處理。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第五十一條 供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。
第五十二條 供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》
第六十三條 投標(biāo)供應(yīng)商對中標(biāo)公告有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)公告發(fā)布之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向招標(biāo)采購單位提出質(zhì)疑。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在收到投標(biāo)供應(yīng)商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)，對質(zhì)疑內(nèi)容作出答復(fù)。
第七十五條 中標(biāo)供應(yīng)商無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。
來源：政府采購信息報
