是否惡意低價關鍵在成本認定
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發(fā)布日期：2012年08月01日
案例回放
2011年5月，某市政府采購中心接受該市質量技術監(jiān)督局的委托，對質監(jiān)通移動政務平臺服務項目進行公開招標采購。該項目采購預算120萬元，采用綜合評分法，評審因素被細化為價格、商務、方案等10項，其中價格分設定為20分。
為了保證采購活動的順利進行和供應商對采購需求的理解，采購人于5月27日召開了標前答疑會，共有4家供應商參加。6月10日，采購中心組織了開標評標，到投標截止時間共有A、B、C三家公司參與投標，A公司報價7萬元，B公司報價106萬元，C公司報價119萬元。經(jīng)過評標委員會的綜合評審，A公司中標。
中標公告發(fā)出后，B公司對中標結果提出了質疑，主要內容包括兩方面：一是中標人的報價明顯不合理并低于成本，必將影響商品質量和不能誠信履約；二是中標人以明顯不合理并低于成本的報價謀取中標，已經(jīng)構成了不正當競爭，應取消其中標資格。
C公司也對中標結果提出了質疑，主要內容同樣是中標人的報價明顯低于成本，違反了《政府采購法》的規(guī)定。未中標的兩家公司的訴求基本一致。
接到B、C兩家公司的質疑后，采購中心及時將供應商質疑的內容通告了被質疑人，要求被質疑人立即作出書面說明，解釋其投標價格的成本構成，是否存在以低于成本的價格參與投標的行為。
被質疑人A公司的書面說明顯示，本次采購3臺服務器的投入成本為每年23000元，440臺移動終端的每臺采購成本為3200元，因為采用新機必須入網(wǎng)3年，包月最低消費為169元，既符合A公司免費贈機的營銷政策，又符合招標文件的要求。因此，A公司認為自己不存在惡意的低價競爭行為。
在大量收集雙方材料后，采購中心結合項目評審過程，對質疑雙方提供的材料進行了復核。在該項目的評審過程中，評標委員會注意到了中標的A公司投標報價比較低，在投標人演示的過程中，已經(jīng)要求其對此問題作出現(xiàn)場闡述。經(jīng)過投標人的解釋，評標委員會認同了A公司的報價，并認定這個報價沒有低于成本。
據(jù)此，采購中心認定B、C兩家公司的質疑理由不成立。
案例分析
本案例的爭議焦點有兩個方面：一是投標人的報價是否低于成本；二是投標人是否存在用不正當競爭謀取中標的行為。這兩點質疑雖然形式上不一樣，但實質上體現(xiàn)的都是"成本"問題。但正因為形式上的不同，處理程序也應該有所區(qū)別。
焦點一：如何認定投標人以低于成本的報價謀取中標。
關于這一問題，《政府采購法》只有原則性的規(guī)定，沒有具體如何認定低于成本的操作辦法。
《政府采購法》第三條規(guī)定：政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則；第十七條規(guī)定：集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質量優(yōu)良和服務良好的要求。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）也僅在第五十四條第四款對此有所提及：采用最低評標價法的，按投標報價由低到高順序排列。投標報價相同的，按技術指標優(yōu)劣順序排列。評標委員會認為，排在前面的中標候選供應商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質量和不能誠信履約的，應當要求其在規(guī)定的期限內提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應商遞補，以此類推。然而，本次招標采用的是綜合評分法，前提條件就不匹配，根本不適用本條的規(guī)定。
《招標投標法》第三十三條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。該法第四十一條第二款要求，中標人的投標應當滿足招標文件的實質性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
《〈招標投標法〉實施條例》第五十一條第五款規(guī)定，如果投標人的投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價，評標委員會應當否決其投標。
原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十一條要求，在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標處理。
由此可以看出，投標人的投標報價是否低于成本，首先應該由評標委員會認定。本案例屬于政府采購服務類項目，并不適用《招標投標法》的規(guī)定，采購中心認定質疑人的質疑理由不成立有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)。
焦點二：如何認定投標人以不正當競爭謀取中標。
《反不正當競爭法》第三條規(guī)定：縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
可見，我國對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查的部門主要是縣級以上的工商行政管理部門，同時還包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的有權進行監(jiān)督檢查的其他部門。例如，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局有權對有關質量的不正當競爭行為進行監(jiān)督；新聞出版總署有權對與出版業(yè)有關的不正當競爭行為進行監(jiān)督；監(jiān)察部、公安部、文化部等部委也有權依法對與其職能、行業(yè)相關的不正當競爭行為進行監(jiān)督。
B、C兩家公司直接向采購中心質疑中標供應商A公司，認為其采用不正當競爭方式謀取中標。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人或采購人委托的采購代理機構提出質疑。B、C兩家公司向采購中心提出質疑并無不妥，然而采購中心只是政府采購的代理機構，不是政府行政管理部門，沒有直接的和委托的行政執(zhí)法權，缺少行政執(zhí)法的必要手段，無法對不正當競爭進行認定和查處。由此可以看出，采購中心答復質疑供應商質疑理由不成立也是有法律依據(jù)的。
當然，B、C兩家公司的質疑理由不成立并不意味著萬事大吉，透過本案例，有一個問題也值得反思，那就是怎么應對供應商低于成本報價。
現(xiàn)有的政府采購法律法規(guī)中，極少涉及以投標報價低于成本否決投標人投標的規(guī)定。《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定：經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。也就是說，所有以低于成本的價格銷售商品（包括服務）的行為都是違法的。政府采購理應如此，亟需建立和完善這方面的法律制度。原因在于：
第一，我國目前市場的誠信狀況缺失，一部分供應商在低于成本報價后，往往會偷工減料、以次充好或者無法完全履行合同，在我國目前合同違約追究制度和企業(yè)破產(chǎn)制度不夠健全的情況下，采購人將為此承擔巨大的風險。政府采購的實踐證明，一部分供應商以低價謀取中標，在投標文件中承諾的上門服務、免費保修往往不能及時響應采購人的要求。例如家具采購，供應商動輒承諾保修8年或10年，因企業(yè)的轉讓或者破產(chǎn)，承諾的免費保修期限成為空中樓閣；重要的金屬配件以次充好，因為采購人的不專業(yè)被蒙混過關，使用一段時間后出現(xiàn)質量問題；承諾使用的環(huán)保材料，以較低價格和較低等級的材料冒充，制成產(chǎn)品后很難發(fā)現(xiàn)。
第二，在采購活動中，供應商的投標報價行為是一種承諾或者新要約，但是否接受的權利在采購人手中，即采購人有認定其為無效投標的權利。這種認定無效投標的權利應建立在法律、法規(guī)的基礎上，以采購文件為準繩。這與普通消費者到市場上采購商品既一樣又有所區(qū)別。經(jīng)營者報價后，普通消費者有權不買，并不需要告知其評判的理由。但是，政府采購的采購人拒絕購買是有區(qū)別于普通消費者的，采購人的這一權利轉化為評標委員會評判成本的權利時，需要告知被拒絕人理由。但其法理是一樣的。
因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質量和不能誠信履約，這是政府采購過程中無法回避的問題，也是完善政府采購制度的重要舉措，完全符合《政府采購法》的立法宗旨。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第十七條 集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質量優(yōu)良和服務良好的要求。
《招標投標法》
第三十三條 投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。
第四十一條 中標人的投標應當符合下列條件之一：
?。ㄒ唬┠軌蜃畲笙薅鹊貪M足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
《反不正當競爭法》
第三條 縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
第十一條 經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。
來源：政府采購信息報
2011年5月，某市政府采購中心接受該市質量技術監(jiān)督局的委托，對質監(jiān)通移動政務平臺服務項目進行公開招標采購。該項目采購預算120萬元，采用綜合評分法，評審因素被細化為價格、商務、方案等10項，其中價格分設定為20分。
為了保證采購活動的順利進行和供應商對采購需求的理解，采購人于5月27日召開了標前答疑會，共有4家供應商參加。6月10日，采購中心組織了開標評標，到投標截止時間共有A、B、C三家公司參與投標，A公司報價7萬元，B公司報價106萬元，C公司報價119萬元。經(jīng)過評標委員會的綜合評審，A公司中標。
中標公告發(fā)出后，B公司對中標結果提出了質疑，主要內容包括兩方面：一是中標人的報價明顯不合理并低于成本，必將影響商品質量和不能誠信履約；二是中標人以明顯不合理并低于成本的報價謀取中標，已經(jīng)構成了不正當競爭，應取消其中標資格。
C公司也對中標結果提出了質疑，主要內容同樣是中標人的報價明顯低于成本，違反了《政府采購法》的規(guī)定。未中標的兩家公司的訴求基本一致。
接到B、C兩家公司的質疑后，采購中心及時將供應商質疑的內容通告了被質疑人，要求被質疑人立即作出書面說明，解釋其投標價格的成本構成，是否存在以低于成本的價格參與投標的行為。
被質疑人A公司的書面說明顯示，本次采購3臺服務器的投入成本為每年23000元，440臺移動終端的每臺采購成本為3200元，因為采用新機必須入網(wǎng)3年，包月最低消費為169元，既符合A公司免費贈機的營銷政策，又符合招標文件的要求。因此，A公司認為自己不存在惡意的低價競爭行為。
在大量收集雙方材料后，采購中心結合項目評審過程，對質疑雙方提供的材料進行了復核。在該項目的評審過程中，評標委員會注意到了中標的A公司投標報價比較低，在投標人演示的過程中，已經(jīng)要求其對此問題作出現(xiàn)場闡述。經(jīng)過投標人的解釋，評標委員會認同了A公司的報價，并認定這個報價沒有低于成本。
據(jù)此，采購中心認定B、C兩家公司的質疑理由不成立。
案例分析
本案例的爭議焦點有兩個方面：一是投標人的報價是否低于成本；二是投標人是否存在用不正當競爭謀取中標的行為。這兩點質疑雖然形式上不一樣，但實質上體現(xiàn)的都是"成本"問題。但正因為形式上的不同，處理程序也應該有所區(qū)別。
焦點一：如何認定投標人以低于成本的報價謀取中標。
關于這一問題，《政府采購法》只有原則性的規(guī)定，沒有具體如何認定低于成本的操作辦法。
《政府采購法》第三條規(guī)定：政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則；第十七條規(guī)定：集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質量優(yōu)良和服務良好的要求。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）也僅在第五十四條第四款對此有所提及：采用最低評標價法的，按投標報價由低到高順序排列。投標報價相同的，按技術指標優(yōu)劣順序排列。評標委員會認為，排在前面的中標候選供應商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質量和不能誠信履約的，應當要求其在規(guī)定的期限內提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應商遞補，以此類推。然而，本次招標采用的是綜合評分法，前提條件就不匹配，根本不適用本條的規(guī)定。
《招標投標法》第三十三條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。該法第四十一條第二款要求，中標人的投標應當滿足招標文件的實質性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
《〈招標投標法〉實施條例》第五十一條第五款規(guī)定，如果投標人的投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價，評標委員會應當否決其投標。
原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十一條要求，在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標處理。
由此可以看出，投標人的投標報價是否低于成本，首先應該由評標委員會認定。本案例屬于政府采購服務類項目，并不適用《招標投標法》的規(guī)定，采購中心認定質疑人的質疑理由不成立有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)。
焦點二：如何認定投標人以不正當競爭謀取中標。
《反不正當競爭法》第三條規(guī)定：縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
可見，我國對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查的部門主要是縣級以上的工商行政管理部門，同時還包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的有權進行監(jiān)督檢查的其他部門。例如，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局有權對有關質量的不正當競爭行為進行監(jiān)督；新聞出版總署有權對與出版業(yè)有關的不正當競爭行為進行監(jiān)督；監(jiān)察部、公安部、文化部等部委也有權依法對與其職能、行業(yè)相關的不正當競爭行為進行監(jiān)督。
B、C兩家公司直接向采購中心質疑中標供應商A公司，認為其采用不正當競爭方式謀取中標。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人或采購人委托的采購代理機構提出質疑。B、C兩家公司向采購中心提出質疑并無不妥，然而采購中心只是政府采購的代理機構，不是政府行政管理部門，沒有直接的和委托的行政執(zhí)法權，缺少行政執(zhí)法的必要手段，無法對不正當競爭進行認定和查處。由此可以看出，采購中心答復質疑供應商質疑理由不成立也是有法律依據(jù)的。
當然，B、C兩家公司的質疑理由不成立并不意味著萬事大吉，透過本案例，有一個問題也值得反思，那就是怎么應對供應商低于成本報價。
現(xiàn)有的政府采購法律法規(guī)中，極少涉及以投標報價低于成本否決投標人投標的規(guī)定。《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定：經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。也就是說，所有以低于成本的價格銷售商品（包括服務）的行為都是違法的。政府采購理應如此，亟需建立和完善這方面的法律制度。原因在于：
第一，我國目前市場的誠信狀況缺失，一部分供應商在低于成本報價后，往往會偷工減料、以次充好或者無法完全履行合同，在我國目前合同違約追究制度和企業(yè)破產(chǎn)制度不夠健全的情況下，采購人將為此承擔巨大的風險。政府采購的實踐證明，一部分供應商以低價謀取中標，在投標文件中承諾的上門服務、免費保修往往不能及時響應采購人的要求。例如家具采購，供應商動輒承諾保修8年或10年，因企業(yè)的轉讓或者破產(chǎn)，承諾的免費保修期限成為空中樓閣；重要的金屬配件以次充好，因為采購人的不專業(yè)被蒙混過關，使用一段時間后出現(xiàn)質量問題；承諾使用的環(huán)保材料，以較低價格和較低等級的材料冒充，制成產(chǎn)品后很難發(fā)現(xiàn)。
第二，在采購活動中，供應商的投標報價行為是一種承諾或者新要約，但是否接受的權利在采購人手中，即采購人有認定其為無效投標的權利。這種認定無效投標的權利應建立在法律、法規(guī)的基礎上，以采購文件為準繩。這與普通消費者到市場上采購商品既一樣又有所區(qū)別。經(jīng)營者報價后，普通消費者有權不買，并不需要告知其評判的理由。但是，政府采購的采購人拒絕購買是有區(qū)別于普通消費者的，采購人的這一權利轉化為評標委員會評判成本的權利時，需要告知被拒絕人理由。但其法理是一樣的。
因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質量和不能誠信履約，這是政府采購過程中無法回避的問題，也是完善政府采購制度的重要舉措，完全符合《政府采購法》的立法宗旨。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第十七條 集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質量優(yōu)良和服務良好的要求。
《招標投標法》
第三十三條 投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。
第四十一條 中標人的投標應當符合下列條件之一：
?。ㄒ唬┠軌蜃畲笙薅鹊貪M足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
《反不正當競爭法》
第三條 縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
第十一條 經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。
來源：政府采購信息報
