投標(biāo)文件的“撤回”與“撤銷”辨析
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發(fā)布日期：2012年08月17日
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》已經(jīng)公布施行，其第三十五條分為兩款規(guī)定了投標(biāo)文件的撤回、撤銷及投標(biāo)保證金的退還等內(nèi)容。主款為強(qiáng)制性規(guī)定，包括投標(biāo)文件的撤回主體、撤回時(shí)點(diǎn)、撤回程序、投標(biāo)保證金的退還責(zé)任及其期限；副款則為任意性規(guī)定，對于撤銷的投標(biāo)文件，規(guī)定招標(biāo)人擁有是否退還投標(biāo)保證金的權(quán)利。
投標(biāo)文件的“撤回”與“撤銷”雖然僅有一字之差，但其引發(fā)的法律責(zé)任卻是大相徑庭。對于兩者之間的區(qū)別及其聯(lián)系，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入辨析，方能正確理解和靈活應(yīng)用，即應(yīng)保障投標(biāo)人的合法權(quán)益，也需維護(hù)招標(biāo)人的選擇權(quán)利，以期達(dá)到公平公正進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的法治目標(biāo)。
詞義內(nèi)涵
“撤回”一詞，根據(jù)新華字典的解釋，意為：(1)召回派出去的，如撤回軍隊(duì)；(2)收回發(fā)出去的，如撤回文件。依據(jù)上述解釋，“撤回”的詞義內(nèi)涵重在“回”字這一動(dòng)作行為之上，即收回、召回等。
“撤回”用在法律和行政法規(guī)之處本不多見，相關(guān)法律條文舉例如下：(1)招標(biāo)投標(biāo)法第二十九條規(guī)定投標(biāo)人可在提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前撤回已提交的投標(biāo)文件；(2)合同法第十七條規(guī)定要約可以撤回，第二十七條規(guī)定承諾可以撤回；(3)民事訴訟法第一百五十六條規(guī)定上訴人可以申請撤回上訴等。
“撤銷”一詞，根據(jù)新華字典的解釋，意為：(1)取消，如撤銷諾言；(2)從法律上取消，如撤銷法院判決。由此可見，“撤銷”的詞義內(nèi)涵重在“銷”字這一狀態(tài)描述之上，即銷掉效力、取消權(quán)利等。
“撤銷”用在法律和行政法規(guī)之處，相對“撤回”而言數(shù)量較多，相關(guān)法律條文舉例如下：(1)合同法第十八條規(guī)定要約可以撤銷；(2)民法通則第五十九條規(guī)定被撤銷的民事行為從行為開始起無效；(3)立法法第八十八條規(guī)定撤銷法律、行政法規(guī)等法規(guī)的權(quán)限；(4)民事訴訟法第一百五十三條規(guī)定撤銷判決等。
法律規(guī)定
涉及投標(biāo)文件（要約）“撤回”和“撤銷”的法律條文數(shù)量不多，主要見于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的一些規(guī)定。法律法規(guī)之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定并不一致，有些條文能夠互相補(bǔ)充，有些條文甚至產(chǎn)生沖突，需要根據(jù)法律位階和效力層次判斷是否適用。
(1)《招標(biāo)投標(biāo)法》
第二十九條 投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，可以補(bǔ)充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件，并書面通知招標(biāo)人。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。
(2)《合同法》
第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。
第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。
第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；
（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
(3)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》
第三十五條 投標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間前書面通知招標(biāo)人。招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。
投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。
(4)部門規(guī)章，如《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》等的相應(yīng)規(guī)定。
歷史淵源
《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年施行之后，其第二十九條僅對投標(biāo)文件的“撤回”做出規(guī)定，并未涉及投標(biāo)文件的“撤銷”情形。先期施行的合同法則對要約做出“撤回”和“撤銷”兩種規(guī)定，如第十七條規(guī)定要約可以撤回，但撤回通知應(yīng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人；緊后的第十八條則規(guī)定要約可以撤銷，撤銷通知應(yīng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。
招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)作為民事活動(dòng)之一，受到《招標(biāo)投標(biāo)法》與《合同法》的雙重約束，在前述“二法”之間尋求聯(lián)系并達(dá)到平衡。經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)業(yè)內(nèi)學(xué)者研究分析，基本達(dá)成如下共識(shí)：“招標(biāo)公告”等同“要約邀請”，“投標(biāo)文件”即為“要約”，“中標(biāo)通知書”則是“承諾”。由此進(jìn)一步推論，投標(biāo)文件的提交即為“要約到達(dá)受要約人”，中標(biāo)通知書的發(fā)出等同“受要約人發(fā)出承諾通知”。
依據(jù)上述共識(shí)，投標(biāo)文件作為要約，應(yīng)當(dāng)滿足合同法關(guān)于要約的“撤回”和“撤銷”兩種規(guī)定，即同時(shí)存在投標(biāo)文件的“撤回”和投標(biāo)文件的“撤銷”兩種情形。依據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，投標(biāo)文件提交截止之前，投標(biāo)文件作為要約尚未生效，此時(shí)所發(fā)生的“撤投標(biāo)文件”的行為為“撤回”；而在投標(biāo)文件提交截止之后至投標(biāo)有效期終止之前，投標(biāo)文件已經(jīng)產(chǎn)生要約效力，彼時(shí)所發(fā)生的“撤投標(biāo)文件”的行為已經(jīng)升格為“撤銷”。
由于部門規(guī)章的規(guī)范和招標(biāo)文件范本的引導(dǎo)，工作實(shí)踐中編制招標(biāo)文件時(shí)往往引用范本用語，普遍采用投標(biāo)文件“撤回”的相關(guān)描述，分為投標(biāo)文件提交截止時(shí)間之前“撤回”和之后“撤銷”兩種情形，給予不同的處理方式。筆者亦在日常工作或評(píng)標(biāo)活動(dòng)中，發(fā)現(xiàn)大量招標(biāo)文件存在上述濫用“撤回”的錯(cuò)誤情形。
法律辨析
投標(biāo)文件的“撤回”與“撤銷”，除在法律主體、法律客體、實(shí)施程序、生效條件等方面相同之外，其他方面如詞義內(nèi)涵、法律依據(jù)、行為時(shí)點(diǎn)、權(quán)利所屬、文件處理、效力沖突、風(fēng)險(xiǎn)范圍、法律責(zé)任、投標(biāo)保證金、影響后果等有所不同，存在明顯的意義差異。投標(biāo)文件“撤回”與“撤銷”的法律辨析詳見下表。
投標(biāo)文件撤回與撤銷的法律辨析表
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序號(hào) |
辨析內(nèi)容 |
投標(biāo)文件撤回 |
投標(biāo)文件撤銷 |
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一 |
相同之處 | ||
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1 |
法律主體 |
投標(biāo)人、招標(biāo)人 |
投標(biāo)人、招標(biāo)人 |
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2 |
法律客體 |
投標(biāo)文件 |
投標(biāo)文件 |
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3 |
實(shí)施程序 |
投標(biāo)人自行確定是否撤回，如需則將相應(yīng)通知在招標(biāo)文件明確的投標(biāo)截止時(shí)間之前送達(dá)招標(biāo)人。 |
投標(biāo)人依法決定是否撤銷，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。 |
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4 |
生效條件 |
招標(biāo)文件明確的投標(biāo)截止時(shí)間之前通知到達(dá)招標(biāo)人，即時(shí)生效，不需招標(biāo)人同意。 |
規(guī)定時(shí)點(diǎn)之后通知到達(dá)招標(biāo)人，需招標(biāo)人同意。 |
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二 |
不同之處 | ||
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5 |
詞義內(nèi)涵 |
重在“回”字這一動(dòng)作行為之上，即收回、召回等。 |
重在“銷”字這一狀態(tài)描述之上，即銷掉效力、取消權(quán)利等。 |
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6 |
法律依據(jù) |
(1)法律：招標(biāo)投標(biāo)法、合同法；
(2)行政法規(guī)：招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例；
(3)部門規(guī)章：多部規(guī)章。 |
(1)法律：合同法；
(2)行政法規(guī)：招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例。 |
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7 |
行為時(shí)點(diǎn) |
投標(biāo)文件提交截止時(shí)間之前 |
投標(biāo)文件提交截止時(shí)間之后 |
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8 |
權(quán)利所屬 |
投標(biāo)人擁有是否撤回投標(biāo)文件的自由選擇權(quán)利； |
投標(biāo)人不得擅自撤銷投標(biāo)文件 |
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9 |
文件處理 |
投標(biāo)文件撤回之后，退還投標(biāo)人。 |
投標(biāo)文件撤銷之后，按招標(biāo)投標(biāo)法第三十六條規(guī)定，拆封唱標(biāo)。 |
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10 |
效力沖突 |
無沖突 |
(1)合同法與招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例無實(shí)質(zhì)性沖突，但在要約不得撤銷的情形之中兩者需要配套。
(2)投標(biāo)文件如果確定了投標(biāo)有效期（即承諾期限），即其屬于不得撤銷情形。投標(biāo)人如強(qiáng)行撤銷，屬于合同法的締約過失情形。 |
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11 |
風(fēng)險(xiǎn)范圍 |
(1)投標(biāo)人無需承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。
(2)招標(biāo)人面臨投標(biāo)競爭減弱、招標(biāo)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。 |
(1)投標(biāo)人面臨投標(biāo)保證金不予退還的風(fēng)險(xiǎn)，及其他法律責(zé)任。
(2)招標(biāo)人面臨投標(biāo)競爭減弱、中標(biāo)金額突增、招標(biāo)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。 |
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12 |
投標(biāo)
保證金 |
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到撤回通知之日起5日內(nèi)退還。
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(1)招標(biāo)人有權(quán)確定是否退還投標(biāo)保證金，建議事先明示。
(2)招標(biāo)人有權(quán)確定是否退還投標(biāo)保證金的利息。 |
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13 |
法律責(zé)任 |
(1)投標(biāo)文件的撤回是投標(biāo)人的自由選擇權(quán)利，招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)文件“撤回”或者“不撤回”。
(2)招標(biāo)人如果不退還投標(biāo)保證金，違反條例相關(guān)規(guī)定。
(3)如果招標(biāo)人妨礙或者侵害了投標(biāo)人的“撤回”權(quán)益，投標(biāo)人可以通過法律進(jìn)行主張。 |
(1)投標(biāo)文件的撤銷是投標(biāo)人的自由選擇權(quán)利，但其權(quán)利處于受限狀態(tài)；
(2)投標(biāo)人不得撤銷但撤銷時(shí)，造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如不予退還投標(biāo)保證金等。
(3)招標(biāo)人退還投標(biāo)保證金與否，均不違反法律規(guī)定。
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14 |
影響后果 |
(1)為其他投標(biāo)人創(chuàng)造競爭條件、提供競爭優(yōu)勢。
(2)一定程度上削弱競爭態(tài)勢。
(3)可能造成不足法定數(shù)量3家，致使招標(biāo)失敗。
(4)招標(biāo)人對防止撤回沒有主動(dòng)權(quán)，一般被動(dòng)接受該種情況。 |
(1)為其他投標(biāo)人創(chuàng)造中標(biāo)條件或者制造額外利益。
(2)由于投標(biāo)人數(shù)量減少，可能造成其他投標(biāo)人有效競爭不足時(shí)，致使招標(biāo)失敗。
(3)招標(biāo)人通過確定投標(biāo)有效期和是否退還投標(biāo)保證金，對防止撤銷擁有一定的主動(dòng)權(quán)。 |
適用情形
由此可見，投標(biāo)文件“撤回”與“撤銷”存在較大的法律差異，兩者應(yīng)當(dāng)分別適用于不同的情形。一般而言，投標(biāo)文件“撤回”源于投標(biāo)人的主觀因素，在投標(biāo)截止前自愿放棄投標(biāo)，從而保住投標(biāo)保證金，減免可能發(fā)生的損失。投標(biāo)文件“撤銷”往往非為投標(biāo)人的主觀自愿，更多源于客觀現(xiàn)實(shí)或者其他困境，不得不舍棄投標(biāo)保證金從而減免損失或者獲得額外收益。兩者可能的適用情形分析如下：
投標(biāo)文件“撤回”的適用情形為：
（1）投標(biāo)人認(rèn)為市場競爭激烈自身不具備相應(yīng)優(yōu)勢，因而放棄投標(biāo)；
（2）投標(biāo)人認(rèn)為競爭環(huán)境缺乏公平公正，不愿浪費(fèi)時(shí)間物力；
（3）投標(biāo)人已經(jīng)不再具備招標(biāo)公告或者資審文件要求的合格條件，如資質(zhì)降級(jí)、發(fā)生重大質(zhì)量事故、許可證件被行政暫扣等；
（4）投標(biāo)人財(cái)務(wù)狀況發(fā)生問題，如基本賬戶被法院查封、缺乏投標(biāo)保證金等；
（5）投標(biāo)文件出現(xiàn)重大失誤如中標(biāo)后可能造成較大損失，并且無法及時(shí)修改；
（6）投標(biāo)人之間串標(biāo)，隨著活動(dòng)進(jìn)展已無陪標(biāo)需要；
（7）投標(biāo)人采取的競爭技巧，故意致使投標(biāo)人不足3個(gè)以便重新招標(biāo)或不再招標(biāo)。
投標(biāo)文件“撤銷”的適用情形為：
（1）投標(biāo)文件出現(xiàn)重大失誤如中標(biāo)后造成重大損失，但因發(fā)現(xiàn)時(shí)機(jī)較晚錯(cuò)過“撤回”機(jī)會(huì)，如投標(biāo)報(bào)價(jià)出現(xiàn)嚴(yán)重偏差、整體丟項(xiàng)或者小數(shù)位錯(cuò)誤等；
（2）投標(biāo)人在開標(biāo)后中標(biāo)前的期間，出現(xiàn)重大變故導(dǎo)致無法履約合同，如資質(zhì)降級(jí)或撤銷、財(cái)務(wù)破產(chǎn)、營業(yè)執(zhí)照注銷等。
結(jié) 語
本文通過詞義內(nèi)涵、法律規(guī)定、歷史淵源、法律辨析和適用情形等多方面，對投標(biāo)文件的“撤回”和“撤銷”進(jìn)行了多層次多方位的意義辨析，以期尋找兩者之間的相同之處和差異特點(diǎn)，便于從業(yè)人員正確理解和靈活運(yùn)用，從而推動(dòng)招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)健康發(fā)展。
對于投標(biāo)文件“撤銷”導(dǎo)致的投標(biāo)保證金是否退還問題，建議招標(biāo)文件從公平公正的角度出發(fā)，明示投標(biāo)保證金退還或不退還的適用情形；如不退還，建議招標(biāo)文件繼續(xù)明示投標(biāo)保證金不予退還的明細(xì)條件和對應(yīng)金額，避免招標(biāo)投標(biāo)雙方因此產(chǎn)生爭端，從而促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)順利開展。
來源：中國招標(biāo)投標(biāo)
