案例回放
某省某一項目在經(jīng)過政府采購中心招標后，確定了入圍會計師事務所，在擬定合同條款時，主辦處室征求法規(guī)部門意見，主辦處室在呈報廳領導的請示中稱：某省某項目竣工驗收及專項檢查服務采購，經(jīng)省政府采購中心招標，最后確定20家會計師事務所入圍，擬委托其開展驗收工作，根據(jù)物價部門確定的收費標準，商省注冊會計師協(xié)會，在綜合考慮項目的難易程度、項目投資、工作地點、工作量、風險責任及核查服務質(zhì)量要求等因素后提出了與中標會計師事務所協(xié)商服務收費方案，167個委托項目，擬按收費標準90%折算，需支付合同總價款745760元。
案情評析
第一種意見認為：此次招標是招供應商資格，標書約定服務價格根據(jù)有關規(guī)定結(jié)算，標書明確的收費依據(jù)為某省物價部門2007年制定的會計師事務所業(yè)務服務收費的通知第四點：明確收費標準為最高限價，合同價格在最高限價內(nèi)，符合文件規(guī)定，根據(jù)《合同法》合同的簽訂是合同當事人在遵守法律及相關規(guī)定的前提下平等協(xié)商，自愿簽訂合同。因此，主辦處室在招標采購后與被委托方進行二次談判符合相關法律法規(guī)，可按上述標后談判方案與被委托方（20家會計師事務所）分別簽訂合同。
第二種意見認為：
一、該項目合同效力如何確定問題。《合同法》規(guī)定，違反國家法律法規(guī)強制性規(guī)定為無效合同。由于《合同法》是任意法，《合同法》中強制性規(guī)定非常少，因此，在衡量和判斷一個合同是否有效時，很多情況下不能從《合同法》本身去尋找根據(jù)，還應當從其他特別法中去尋找強制性規(guī)定。價格是合同的主要要素和實質(zhì)性條款，不能通過談判修改，否則未能入圍的中標供應商就失去了平等競爭的機會。根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第六十四條"采購人或采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招投標文件和中標供應商投標文件的約定，與中標供應商簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應商投標文件作實質(zhì)性修改"的規(guī)定，經(jīng)辦處室不能再與中標供應商就價格進行二次談判。
二、項目屬性或定位欠準確。如該項目定位為協(xié)議供貨或定點采購，僅招入圍資格，從政府采購環(huán)節(jié)和程序來講，應為二次招標或分兩階段進行招標，即確定入圍供應商招一次，入圍供應商需要確定價格時再招一次。這是因為除前述價格是合同的主要要素和實質(zhì)性條款外，還牽涉到政府采購組織主體、合同簽訂履行主體問題。眾所周知，協(xié)議供貨或定點采購其出發(fā)點是為了提高采購效率，減少采購周期進行的資格性招標，屬于二次招標或談判。經(jīng)政府采購監(jiān)管部門批準，政府采購中心受財政部門委托組織的協(xié)議供貨或定點采購，預先確定入圍資格供應商，采購人在具體采購中再與具備定點資格的供應商就價格售后服務等具體細節(jié)進行二次談判。這其中，存在委托代理關系。政府受納稅人委托依法對政府采購監(jiān)管，是為一級委托；財政部門受政府委托，具體履行監(jiān)管職責，是為二級委托；政府采購中心受財政部門委托，具體組織實施定點采購事宜，是為三級委托。這里面，已明確項目的組織協(xié)調(diào)者為財政部門。與定點供應商簽訂合同應為財政部門，或由財政部門委托政府采購中心代為簽訂，這個合同性質(zhì)為要約?？梢曂逗贤ā返谌藯l"國家根據(jù)需要下達指令性任務或者國家訂貨任務訂立的合同"情形，而采購人在需要采購時，才正式與中標供應商就技術規(guī)格、參數(shù)，按隨行就市原則，按承諾的優(yōu)惠簽訂合同。本項目中，相關部門把它當做定點采購，沒有看到本項目集組織實施者和合同簽訂者于一身，不是通常意義上的定點采購。似此，不僅有違政府采購公開、公平、公正原則，而且也混淆了定點采購與具體采購之間的概念。另外，從本項目性質(zhì)和特點來看，并不復雜，不適宜分兩階段招標。
幾點啟示
一、監(jiān)管部門應盡快制定或完善協(xié)議供貨或定點采購管理辦法，明確其適用范圍及條件，同時明確采購人在具體實施采購事項二次談判的條件、內(nèi)容要求。
二、政府采購當事人要全面、系統(tǒng)、正確理解《政府采購法》及《合同法》立法要義及本意，不宜把不同性質(zhì)采購項目混為一談，不宜片面理解《合同法》平等協(xié)商，自愿簽訂合同之意而忽略了在遵守法律及相關規(guī)定的前提下之限制性條件。要全面、平衡掌握《合同法》規(guī)定，不宜單純用合同自由（或意思自治）原則而不顧《合同法》"違反國家法律法規(guī)所簽訂"的合同為"無效合同"的規(guī)定。
三、政府采購監(jiān)管部門應改變重采購操作、重標前監(jiān)管，輕合同簽訂、履行的傾向，彌補合同簽訂履約的監(jiān)管缺位。
法規(guī)鏈接
《合同法》
第三十八條 國家根據(jù)需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的權利和義務訂立合同。
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：
?。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
?。ㄈ┮院戏ㄐ问窖谏w非法目的；
?。ㄋ模p害社會公共利益；
?。ㄎ澹┻`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》
第六十四條 采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標供應商投標文件的約定，與中標供應商簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應商投標文件作實質(zhì)性修改。
招標采購單位不得向中標供應商提出任何不合理的要求，作為簽訂合同的條件，不得與中標供應商私下訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。
來源：政府信息采購報
