財政部公布《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》（下文簡稱《辦法》）以后，業(yè)界反映熱烈，持續(xù)提交修改建議。本報分別在10月24日、26日的4版刊登了有關(guān)人士的修改建議。今再刊登北京市政府采購中心法律顧問、北京市眾鑫律師事務所律師張雷鋒的修改建議，與業(yè)內(nèi)人士交流探討。
某服裝采購項目評審現(xiàn)場。
專業(yè)論證人員應隨機抽取
《辦法》第六條第二款中對申請單一來源采購方式進行論證的"專業(yè)人員"不好鑒定，很難說申請人選取的論證人員是不是"專業(yè)人員"。因此不如要求根據(jù)專業(yè)類別從專家?guī)熘须S機抽取，這樣專業(yè)人員的專業(yè)水準相對有保障；其次，因為是隨機抽取，相對能夠避開"熟人"因給申請人"面子"而違心論證的情況。
供應商材料應覆蓋自然人
《辦法》第十八條第一款中的四類材料，并不是所有的供應商都能夠提供，其中第（二）項的"財務狀況報告，依法繳納稅收和社會保險費的相關(guān)材料"自然人就不能提供。因此建議該條修改為：
第十八條 根據(jù)《政府采購法》第二十二條第一款的規(guī)定，參加非招標政府采購活動的供應商應當提供下列材料：
?。ㄒ唬┓ㄈ嘶蛘咂渌M織的營業(yè)執(zhí)照等資格證明文件，自然人的身份證明；
?。ǘ┞男泻贤匦璧脑O備和專業(yè)技術(shù)能力證明材料；
（三）參加政府采購活動前3年內(nèi)在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明；
（四）符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件的證明材料。
?。ㄎ澹┕虨榉ㄈ撕推渌M織的，還需要提供財務狀況報告，依法繳納稅收和社會保險費的相關(guān)材料。
評審意見分歧處理應更嚴密
第二十條第二款規(guī)定："評審小組成員對評審報告有異議的，評審小組按照少數(shù)服從多數(shù)的原則推薦成交候選人"，其中"少數(shù)服從多數(shù)"的表述不準確。因為，該款隨后規(guī)定："對評審報告有異議的評審小組成員，應當在報告上簽署不同意見并說明理由"，由此看出，少數(shù)人可以堅持并簽署上自己的不同意見，而不是"服從"了多數(shù)人。因此建議修改為：
"評審報告應當由評審小組全體人員簽字認可。評審小組成員對評審報告有異議的，評審小組可以按照多數(shù)人的意見形成評審報告。對評審報告有異議的評審小組成員，應當在報告上簽署不同意見并說明理由，由評審小組書面記錄相關(guān)情況。"
應當規(guī)定出評審的時限
《政府采購法》和18號令均沒有規(guī)定評審的時間限制，雖有該環(huán)節(jié)之后的每個階段的時間限制，但是因?qū)υu審時間沒有限制，項目持續(xù)的時間理論上可以無限制延長。因此建議在第二十條之后增加一條："評審應當在開標當日開始，并應當在開標后三日內(nèi)結(jié)束。"
供應商放棄成交 不應重新采購
第二十六條第二款規(guī)定："成交供應商放棄簽訂政府采購合同或者不履行合同的，采購人應當按經(jīng)評審報價由低到高的排序確定其他供應商作為成交供應商并簽訂政府采購合同，或者重新組織采購活動。"筆者認為：成交供應商放棄成交的，應當由排名其次的供應商遞補，而不應該繼續(xù)采購。
因為成交供應商放棄成交不是其他供應商的過錯，其他供應商的響應文件以及評審過程合法有效，因此不應當重新采購（重新采購相當于否定所有的供應商的采購響應）；而且重新采購勢必浪費大量時間和經(jīng)濟成本。
因此筆者建議該款刪去"或者重新組織采購活動"的內(nèi)容。
有影響公正情形 未必終止采購
第二十七條 在非招標采購活動中出現(xiàn)下列情形之一的，采購活動終止：
?。ㄒ唬?nbsp;出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；
上述第二十七條第一款第（一）項雖然來源于《政府采購法》，但是卻極不符合采購實踐。有的影響采購公正的違法、違規(guī)的行為，只要及時糾正或者摒除，就能保證程序和結(jié)果的公正，根本不需要終止采購活動，否則會浪費社會成本；只有對結(jié)果的公正造成無可挽回的影響的違法行為，才可以終止采購活動并重新開展。
前者的情況例如：諸多供應商中有兩家串通的，勢必影響采購公正，但發(fā)現(xiàn)后只需將該兩家做無效響應文件處理即可，不需要終止采購活動，因為該兩家供應商出局后不會對整個采購的公正再造成任何影響。再如某供應商偽造資格文件，該違法行為也會對采購公正產(chǎn)生影響，但如果及時發(fā)現(xiàn)后將其作為無效文件處理，也不會再對采購結(jié)果的公正產(chǎn)生影響，也不需要將整個采購終止。
后者的情況例如：采購人在采購文件中根據(jù)其所傾向的供應商的條件，設置歧視性的不合理條款，以阻止其他供應商，這類情況一旦不能在談判或詢價前一定時間內(nèi)阻止和糾正，就會對采購結(jié)果產(chǎn)生不可挽回的不利影響，因為其他潛在供應商因這些條款的阻止可能不會前來，如果繼續(xù)評審必將影響采購結(jié)果的公正，此時就應當終止采購活動，修改采購文件后繼續(xù)采購。
因此筆者認為不是所有的出現(xiàn)影響采購公正的違法行為都應當終止采購，建議刪除該項。
競談評審專家應提前一天抽取
第三十三條競爭性談判的程序設置不嚴謹。
該程序是《政府采購法》設置的，但是與實踐不符，《辦法》應當予以更正。
該條設置的程序為：先成立談判小組，由談判小組制定談判文件，公示談判文件至少五個工作日，再由談判小組與投標的供應商進行談判。該程序的問題在于：談判小組在參與談判之前至少五個工作日就已成立，并已經(jīng)知曉了全部談判文件的內(nèi)容。在此后的談判文件公示期內(nèi)，談判小組不可能與外界隔絕到談判結(jié)束，因此談判小組成員有機會將談判文件泄露給與其有利益關(guān)系的供應商，以此影響采購的公正，至少這樣的程序設置形成了可能泄露談判文件的漏洞。
因此筆者建議此條設置為：采購人或采購代理機構(gòu)制定談判文件（可以邀請相關(guān)專家參與從技術(shù)上把關(guān)），在談判開始前一個工作日內(nèi)隨機抽取評審專家談判。也就是借鑒公開招標的程序。
應修改澄清時的授權(quán)規(guī)定
第三十八條第二款供應商進行書面澄清時"由授權(quán)代表簽字的，應當附法定代表人授權(quán)書"的規(guī)定，在采購實踐中行不通。
因為實踐中一般是授權(quán)代表前來參與采購活動，而授權(quán)代表遞交談判文件并等候談判之前，很難預料到談判可能需要澄清，因此不可能隨身攜帶法定代表人授權(quán)書，而且更不可能預料到需要幾次澄清，需要帶幾份法定代表人授權(quán)書。
因此筆者建議在采購文件中設定法定代表人授權(quán)書時，把代為提交澄清文件等內(nèi)容設置進去，或者做幾個選項讓法定代表人簽字蓋章時勾選（授權(quán)的內(nèi)容前面打√，不授權(quán)的內(nèi)容前面打×），如果法定代表人授權(quán)書上有代為提交澄清文件的內(nèi)容，則授權(quán)代表在代為提交澄清文件時就不需要再附法定代表人授權(quán)書。
應答復對單一來源方式的異議
單一來源采購方式公示期內(nèi)，供應商提出的書面意見，采購人或者采購代理機構(gòu)是否應當回復？《辦法》沒有規(guī)定。筆者認為，采購人或者采購代理機構(gòu)無論認為異議成立，將依法采取其他采購方式，還是該異議不成立，須將有關(guān)材料上報財政部門，都應當對供應商做出答復。
因此筆者建議在第四十七條后增設一款，作為第二款："采購人、代理機構(gòu)在補充論證結(jié)束后，應當于當日將補充論證結(jié)果通知提出書面意見的供應商。"
應審查對單一來源方式的申訴
《辦法》第四十七條的補充論證的意見是否屬于"終局裁決"？供應商對技術(shù)方面的結(jié)論不服，或者認為相關(guān)人員合謀串通、假公濟私，故意將有一定競爭的采購項目定為單一來源，是否可以向財政部門投訴？財政部門是否應當查處？
筆者認為：為了避免采購人、采購代理機構(gòu)"一手遮天"、沒有制約的局面，應當規(guī)定供應商對補充論證意見申訴的權(quán)利，而財政部門對該申訴也應當審查；該審查一般不應影響單一來源采購談判的進程，但如果財政部門認為問題嚴重（如金額特別巨大且市場競爭充分），有必要暫停采購項目的，財政部門有權(quán)暫停。如審查認為申訴屬實，財政部門有權(quán)視情況對采購人、采購代理機構(gòu)進行相應的處罰。
詢價程序設置有漏洞
第五十一條，詢價的程序設置也和競爭性談判存在同樣的問題，即詢價小組存在的時間過長，程序設置有漏洞。
可質(zhì)疑違規(guī)行為列舉應更完備
第五十六條規(guī)定的七項行為，邏輯有點亂。比如第（二）項的內(nèi)容屬于第（四）項的范圍。此外，專家評審錯誤的情形沒有納入第五十六條，比如有的項目評審粗糙，將不符合采購文件的技術(shù)參數(shù)甚至實質(zhì)性參數(shù)或者資質(zhì)認定為符合。對此，供應商應該也可以提出質(zhì)疑。因此筆者認為還是按照《政府采購法》的劃分比較科學，也不會存在漏項，即分為：采購文件、采購過程、采購結(jié)果。
質(zhì)疑依據(jù)應包括提供證據(jù)線索
建議將第五十八條第（三）項修改為"事實依據(jù)及相關(guān)證明材料或證據(jù)線索"。因為有的情況下，質(zhì)疑供應商無法取到證據(jù)，但是可以提供證據(jù)線索，財政部門如認為有需要，可以利用特有的行政職權(quán)調(diào)查取證，這樣可以有效凈化政府采購市場。
接收質(zhì)疑函不應進行實質(zhì)審查
第五十九條的審查 "質(zhì)疑條件"應當就是對質(zhì)疑是否符合第五十八條規(guī)定的形式進行審查，這屬于形式審查，不應當涉及實質(zhì)內(nèi)容的審查。
如果這樣的話，筆者建議將該條中的"質(zhì)疑條件"修改為"本辦法第五十八條規(guī)定的要求"。避免采購人或采購代理機構(gòu)誤讀該條規(guī)定，在接收質(zhì)疑函之前先對其進行形式和實質(zhì)的雙重審查。
對投訴材料予以區(qū)分
第六十三條規(guī)定，如果投訴人的證明材料中，有捏造事實的，有符合事實的，有虛假材料，有真實材料，有非法手段取得的材料，也有合法手段取得的材料，這樣就要看真實合法的材料能否支持其投訴主張，如果能支持則投訴成立，如果不能支持則可以駁回。
因此，投訴人以捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得的證明材料進行投訴的，并不是一律都駁回。所以筆者建議該條修改為：
第六十三條 財政部門處理投訴時，應對投訴人的證明材料進行審核，對于虛假材料或者以非法手段取得的證明材料不予采納，如果投訴人提供的證明材料或者根據(jù)其提供的證據(jù)線索調(diào)查的證據(jù)材料不能證明其投訴主張，對其投訴應當予以駁回。
合同違約處罰應依照《合同法》
《辦法》第六十七條第（三）、（四）、（五）項規(guī)定違法。
政府采購合同屬于民事合同，完全受《民法》及《合同法》調(diào)整，合同一方違反合同，僅應依據(jù)合同承擔違約責任，而不應當受到行政干預或處罰。比如第（三）項，供應商未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同，其將損失投標保證金，作為其違約行為承擔的違約責任；第（四）項，供應商未按照政府采購合同規(guī)定履行合同義務，和第（五）項，供應商擅自變更、中止或者終止政府采購合同，均僅應當依據(jù)政府采購合同中規(guī)定的相應違約條款承擔違約責任。
如果政府采購合同沒有完備的違約條款，或者違約金不足以彌補采購人的損失，采購人可以以其實際損失向違約供應商追償。因此而對供應商有關(guān)責任人員給予行政處分，沒有法律依據(jù)；如果被處分人訴諸法律，財政部門必將敗訴。18號令中類似內(nèi)容的規(guī)定已經(jīng)屬于錯誤，本《辦法》不能一錯再錯。
針對第（三）、（四）、（五）項，列入不良記錄名單，在一至三年內(nèi)不得參加政府采購活動的規(guī)定，以及對第（六）項情形的處罰，也很值得商榷。
來源：政府采購信息報 作者：張雷鋒
