政府文件也不能指定中標(biāo)供應(yīng)商
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發(fā)布日期：2012年11月28日
案例回放
本應(yīng)按照《政府采購(gòu)法》的規(guī)定委托采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)組織采購(gòu)的某省加強(qiáng)新產(chǎn)品推介和交易平臺(tái)建設(shè)項(xiàng)目，該省人民政府卻在發(fā)布的關(guān)于項(xiàng)目實(shí)施方案的通知中稱：為了深化科技體制改革，加快創(chuàng)新體系建設(shè)，提高企業(yè)創(chuàng)新能力和贏利能力，加強(qiáng)新產(chǎn)品推介和交易平臺(tái)建設(shè)，有關(guān)部門提出了未來(lái)一個(gè)時(shí)期全省新產(chǎn)品推介和交易平臺(tái)建設(shè)實(shí)施的總體目標(biāo)、主要任務(wù)、推進(jìn)步驟、保障措施、服務(wù)體系結(jié)構(gòu)、任務(wù)分工、目標(biāo)分解等一系列措施和手段。
在服務(wù)體系結(jié)構(gòu)中，需要組建以政府為指導(dǎo)、市場(chǎng)主體為基礎(chǔ)的運(yùn)作框架及平臺(tái)，其中運(yùn)營(yíng)單位明確為A公司，協(xié)作單位為B公司。在政府采購(gòu)實(shí)踐中，筆者第一次發(fā)現(xiàn)一個(gè)地方以人民政府文件的方式明確指定供應(yīng)商。
為了弄清楚事件的來(lái)龍去脈，筆者查閱了相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)工作方案是貫徹全國(guó)、全省科技創(chuàng)新大會(huì)的重要措施之一。財(cái)政部在其公開(kāi)出版的財(cái)政黃皮書--《中國(guó)財(cái)政基本情況》（2011年）中也提到，財(cái)政部2010年會(huì)同有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)中小企業(yè)公共服務(wù)平臺(tái)建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，說(shuō)明此項(xiàng)工作具有全國(guó)性、普遍性、全局性等特點(diǎn)，是極其重要的戰(zhàn)略性工作，從中央到地方均高度重視，并且投入不菲。
在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)真研讀了該通知，本以為既然已經(jīng)指定了供應(yīng)商，無(wú)論于法于理均應(yīng)經(jīng)過(guò)政府采購(gòu)程序。
然而出人意料的是，該項(xiàng)目啟動(dòng)階段為2012年10月～2013年1月，主要工作是組建工業(yè)創(chuàng)新發(fā)展聯(lián)盟，組織運(yùn)營(yíng)單位和協(xié)作單位就新產(chǎn)品推介和交易平臺(tái)建設(shè)進(jìn)行調(diào)研，確定運(yùn)營(yíng)方案，落實(shí)建設(shè)資金；建設(shè)階段為2013年2月～2013年8月，主要工作是完成新產(chǎn)品推介和交易門戶網(wǎng)站的開(kāi)發(fā)、測(cè)試、部署、收集、整理及錄入新產(chǎn)品信息，完成與電子支付工作平臺(tái)的集成，初步實(shí)現(xiàn)平臺(tái)的試運(yùn)行。
這是一個(gè)覆蓋全省的龐大信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目，投入巨大。項(xiàng)目實(shí)施方案于2012年10月25日由該省人民政府發(fā)布。從時(shí)間推算及查看相關(guān)政府采購(gòu)網(wǎng)站信息發(fā)布情況可以得出結(jié)論，該項(xiàng)目未按照相關(guān)規(guī)定實(shí)施政府采購(gòu)。
案例分析
縱觀本案例，牽涉到政府采購(gòu)的三大法律責(zé)任問(wèn)題。
首先，關(guān)于項(xiàng)目實(shí)施方案的通知由工業(yè)主管部門起草，并以政府紅頭文件的形式對(duì)外發(fā)布，雖然不屬于規(guī)范性文件，法律效力低，但并不妨礙其可能使政府成為被告的主體，形成文件層次雖低但爭(zhēng)議層次卻高的巨大落差。
在本案例中，以政府紅頭文件指定供應(yīng)商，不僅違反了政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)，而且還沒(méi)有經(jīng)過(guò)政府采購(gòu)程序，實(shí)在是錯(cuò)上加錯(cuò)。假如這個(gè)項(xiàng)目執(zhí)行了政府采購(gòu)，在采購(gòu)過(guò)程中如果政府文件指定的供應(yīng)商沒(méi)有中標(biāo)，則被指定的供應(yīng)商有可能會(huì)提起行政復(fù)議和行政訴訟；如果該項(xiàng)目的其他投標(biāo)供應(yīng)商沒(méi)有中標(biāo)，也有可能會(huì)提出質(zhì)疑和投訴，給相關(guān)部門如何處理和劃清責(zé)任主體帶來(lái)較大困難。
其次，從案例回放情況看，該項(xiàng)目的政府采購(gòu)預(yù)算尚未落實(shí)，相關(guān)后續(xù)采購(gòu)工作包括編報(bào)采購(gòu)計(jì)劃、實(shí)施采購(gòu)程序等更是無(wú)從談起，明顯違反了《政府采購(gòu)法》第六條"政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行"及第三十三條"負(fù)有編制部門預(yù)算職責(zé)的部門在編制下一財(cái)政年度部門預(yù)算時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)政年度政府采購(gòu)的項(xiàng)目及資金預(yù)算列出，報(bào)本級(jí)財(cái)政部門匯總。部門預(yù)算的審批，按預(yù)算管理權(quán)限和程序進(jìn)行"的規(guī)定。
最后，按政府采購(gòu)性質(zhì)劃分，本項(xiàng)目涉及服務(wù)、貨物兩大類采購(gòu)內(nèi)容。運(yùn)營(yíng)單位作為系統(tǒng)集成商，一般情況下可以歸入貨物類采購(gòu)；協(xié)作單位B制造信息化工程技術(shù)公司則是提供服務(wù)的供應(yīng)商。兩類采購(gòu)內(nèi)容混在一起，法律調(diào)整范圍橫跨工程與貨物，在目前《政府采購(gòu)法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法并存的情況下，有可能存在兩法均適用、監(jiān)管主體卻不同的情況出現(xiàn)。如果出現(xiàn)爭(zhēng)議，供應(yīng)商該如何維權(quán)？該向哪個(gè)部門提出主張？政府又該如何協(xié)調(diào)不同的監(jiān)管部門？這些問(wèn)題都需要明確。
本案例說(shuō)明了一個(gè)明白并且淺顯的道理：《政府采購(gòu)法》尚未完全深入人心，社會(huì)各界對(duì)《政府采購(gòu)法》的認(rèn)識(shí)、理解還沒(méi)有完全到位，更不用說(shuō)自覺(jué)、認(rèn)真地加以貫徹執(zhí)行。政府采購(gòu)宣傳工作需要深入、廣泛、持久地進(jìn)行，立法者、執(zhí)行者、決策者、法制工作者、監(jiān)管者、媒體人等，都對(duì)此負(fù)有義不容辭的擔(dān)當(dāng)和責(zé)任。
黨的十八大提出，要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力。在政府采購(gòu)領(lǐng)域，這項(xiàng)工作任重而道遠(yuǎn)。
法規(guī)鏈接
《政府采購(gòu)法》
第五條 任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購(gòu)市場(chǎng)。
第六條 政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行。
第十九條 采購(gòu)人可以委托經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門或者省級(jí)人民政府有關(guān)部門認(rèn)定資格的采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，在委托的范圍內(nèi)辦理政府采購(gòu)事宜。
采購(gòu)人有權(quán)自行選擇采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，任何單位和個(gè)人不得以任何方式為采購(gòu)人指定采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)。
第三十三條 負(fù)有編制部門預(yù)算職責(zé)的部門在編制下一財(cái)政年度部門預(yù)算時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)政年度政府采購(gòu)的項(xiàng)目及資金預(yù)算列出，報(bào)本級(jí)財(cái)政部門匯總。部門預(yù)算的審批，按預(yù)算管理權(quán)限和程序進(jìn)行。
《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》
第七十九條 任何單位或者個(gè)人非法干預(yù)、影響評(píng)標(biāo)的過(guò)程或者結(jié)果的，責(zé)令改正；由該單位、個(gè)人的上級(jí)行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予單位責(zé)任人或者個(gè)人處分。
來(lái)源： 政府采購(gòu)信息報(bào)
本應(yīng)按照《政府采購(gòu)法》的規(guī)定委托采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)組織采購(gòu)的某省加強(qiáng)新產(chǎn)品推介和交易平臺(tái)建設(shè)項(xiàng)目，該省人民政府卻在發(fā)布的關(guān)于項(xiàng)目實(shí)施方案的通知中稱：為了深化科技體制改革，加快創(chuàng)新體系建設(shè)，提高企業(yè)創(chuàng)新能力和贏利能力，加強(qiáng)新產(chǎn)品推介和交易平臺(tái)建設(shè)，有關(guān)部門提出了未來(lái)一個(gè)時(shí)期全省新產(chǎn)品推介和交易平臺(tái)建設(shè)實(shí)施的總體目標(biāo)、主要任務(wù)、推進(jìn)步驟、保障措施、服務(wù)體系結(jié)構(gòu)、任務(wù)分工、目標(biāo)分解等一系列措施和手段。
在服務(wù)體系結(jié)構(gòu)中，需要組建以政府為指導(dǎo)、市場(chǎng)主體為基礎(chǔ)的運(yùn)作框架及平臺(tái)，其中運(yùn)營(yíng)單位明確為A公司，協(xié)作單位為B公司。在政府采購(gòu)實(shí)踐中，筆者第一次發(fā)現(xiàn)一個(gè)地方以人民政府文件的方式明確指定供應(yīng)商。
為了弄清楚事件的來(lái)龍去脈，筆者查閱了相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)工作方案是貫徹全國(guó)、全省科技創(chuàng)新大會(huì)的重要措施之一。財(cái)政部在其公開(kāi)出版的財(cái)政黃皮書--《中國(guó)財(cái)政基本情況》（2011年）中也提到，財(cái)政部2010年會(huì)同有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)中小企業(yè)公共服務(wù)平臺(tái)建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，說(shuō)明此項(xiàng)工作具有全國(guó)性、普遍性、全局性等特點(diǎn)，是極其重要的戰(zhàn)略性工作，從中央到地方均高度重視，并且投入不菲。
在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)真研讀了該通知，本以為既然已經(jīng)指定了供應(yīng)商，無(wú)論于法于理均應(yīng)經(jīng)過(guò)政府采購(gòu)程序。
然而出人意料的是，該項(xiàng)目啟動(dòng)階段為2012年10月～2013年1月，主要工作是組建工業(yè)創(chuàng)新發(fā)展聯(lián)盟，組織運(yùn)營(yíng)單位和協(xié)作單位就新產(chǎn)品推介和交易平臺(tái)建設(shè)進(jìn)行調(diào)研，確定運(yùn)營(yíng)方案，落實(shí)建設(shè)資金；建設(shè)階段為2013年2月～2013年8月，主要工作是完成新產(chǎn)品推介和交易門戶網(wǎng)站的開(kāi)發(fā)、測(cè)試、部署、收集、整理及錄入新產(chǎn)品信息，完成與電子支付工作平臺(tái)的集成，初步實(shí)現(xiàn)平臺(tái)的試運(yùn)行。
這是一個(gè)覆蓋全省的龐大信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目，投入巨大。項(xiàng)目實(shí)施方案于2012年10月25日由該省人民政府發(fā)布。從時(shí)間推算及查看相關(guān)政府采購(gòu)網(wǎng)站信息發(fā)布情況可以得出結(jié)論，該項(xiàng)目未按照相關(guān)規(guī)定實(shí)施政府采購(gòu)。
案例分析
縱觀本案例，牽涉到政府采購(gòu)的三大法律責(zé)任問(wèn)題。
首先，關(guān)于項(xiàng)目實(shí)施方案的通知由工業(yè)主管部門起草，并以政府紅頭文件的形式對(duì)外發(fā)布，雖然不屬于規(guī)范性文件，法律效力低，但并不妨礙其可能使政府成為被告的主體，形成文件層次雖低但爭(zhēng)議層次卻高的巨大落差。
在本案例中，以政府紅頭文件指定供應(yīng)商，不僅違反了政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)，而且還沒(méi)有經(jīng)過(guò)政府采購(gòu)程序，實(shí)在是錯(cuò)上加錯(cuò)。假如這個(gè)項(xiàng)目執(zhí)行了政府采購(gòu)，在采購(gòu)過(guò)程中如果政府文件指定的供應(yīng)商沒(méi)有中標(biāo)，則被指定的供應(yīng)商有可能會(huì)提起行政復(fù)議和行政訴訟；如果該項(xiàng)目的其他投標(biāo)供應(yīng)商沒(méi)有中標(biāo)，也有可能會(huì)提出質(zhì)疑和投訴，給相關(guān)部門如何處理和劃清責(zé)任主體帶來(lái)較大困難。
其次，從案例回放情況看，該項(xiàng)目的政府采購(gòu)預(yù)算尚未落實(shí)，相關(guān)后續(xù)采購(gòu)工作包括編報(bào)采購(gòu)計(jì)劃、實(shí)施采購(gòu)程序等更是無(wú)從談起，明顯違反了《政府采購(gòu)法》第六條"政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行"及第三十三條"負(fù)有編制部門預(yù)算職責(zé)的部門在編制下一財(cái)政年度部門預(yù)算時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)政年度政府采購(gòu)的項(xiàng)目及資金預(yù)算列出，報(bào)本級(jí)財(cái)政部門匯總。部門預(yù)算的審批，按預(yù)算管理權(quán)限和程序進(jìn)行"的規(guī)定。
最后，按政府采購(gòu)性質(zhì)劃分，本項(xiàng)目涉及服務(wù)、貨物兩大類采購(gòu)內(nèi)容。運(yùn)營(yíng)單位作為系統(tǒng)集成商，一般情況下可以歸入貨物類采購(gòu)；協(xié)作單位B制造信息化工程技術(shù)公司則是提供服務(wù)的供應(yīng)商。兩類采購(gòu)內(nèi)容混在一起，法律調(diào)整范圍橫跨工程與貨物，在目前《政府采購(gòu)法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法并存的情況下，有可能存在兩法均適用、監(jiān)管主體卻不同的情況出現(xiàn)。如果出現(xiàn)爭(zhēng)議，供應(yīng)商該如何維權(quán)？該向哪個(gè)部門提出主張？政府又該如何協(xié)調(diào)不同的監(jiān)管部門？這些問(wèn)題都需要明確。
本案例說(shuō)明了一個(gè)明白并且淺顯的道理：《政府采購(gòu)法》尚未完全深入人心，社會(huì)各界對(duì)《政府采購(gòu)法》的認(rèn)識(shí)、理解還沒(méi)有完全到位，更不用說(shuō)自覺(jué)、認(rèn)真地加以貫徹執(zhí)行。政府采購(gòu)宣傳工作需要深入、廣泛、持久地進(jìn)行，立法者、執(zhí)行者、決策者、法制工作者、監(jiān)管者、媒體人等，都對(duì)此負(fù)有義不容辭的擔(dān)當(dāng)和責(zé)任。
黨的十八大提出，要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力。在政府采購(gòu)領(lǐng)域，這項(xiàng)工作任重而道遠(yuǎn)。
法規(guī)鏈接
《政府采購(gòu)法》
第五條 任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購(gòu)市場(chǎng)。
第六條 政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行。
第十九條 采購(gòu)人可以委托經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門或者省級(jí)人民政府有關(guān)部門認(rèn)定資格的采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，在委托的范圍內(nèi)辦理政府采購(gòu)事宜。
采購(gòu)人有權(quán)自行選擇采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，任何單位和個(gè)人不得以任何方式為采購(gòu)人指定采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)。
第三十三條 負(fù)有編制部門預(yù)算職責(zé)的部門在編制下一財(cái)政年度部門預(yù)算時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)政年度政府采購(gòu)的項(xiàng)目及資金預(yù)算列出，報(bào)本級(jí)財(cái)政部門匯總。部門預(yù)算的審批，按預(yù)算管理權(quán)限和程序進(jìn)行。
《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》
第七十九條 任何單位或者個(gè)人非法干預(yù)、影響評(píng)標(biāo)的過(guò)程或者結(jié)果的，責(zé)令改正；由該單位、個(gè)人的上級(jí)行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予單位責(zé)任人或者個(gè)人處分。
來(lái)源： 政府采購(gòu)信息報(bào)
