案例回放
今年年初，某市政府采購中心受采購人委托，就該單位電子政務(wù)內(nèi)網(wǎng)建設(shè)項(xiàng)目（談判文件規(guī)定設(shè)備由運(yùn)營商提供，采購方以付線路租金的方式租用，期限5年）進(jìn)行競(jìng)爭性談判采購。
采購中心于3月11日發(fā)布競(jìng)爭性談判采購公告，3家供應(yīng)商均按規(guī)定的時(shí)間遞交了談判文件。正式談判于3月17日如期舉行，談判小組由隨機(jī)抽取的4位專家和一位采購人代表組成。
經(jīng)過評(píng)審，談判小組確定甲公司為成交意向單位，金額為50萬元（采購預(yù)算為386萬元，另外兩家報(bào)價(jià)分別為：乙公司122.4萬元，丙公司158.4萬元）。采購結(jié)果公布后，乙、丙兩家公司立即就評(píng)審結(jié)果向采購中心提出質(zhì)疑，稱甲公司以低于成本價(jià)謀取成交，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》的有關(guān)規(guī)定。
采購中心隨即重新查看了談判文件，并要求甲公司對(duì)其報(bào)價(jià)構(gòu)成進(jìn)行詳細(xì)說明。后來，因?yàn)閷?duì)采購中心的質(zhì)疑答復(fù)不滿意，乙、丙兩家公司就同樣的問題反復(fù)提出質(zhì)疑，并同時(shí)向政府采購監(jiān)管部門提起投訴。
在質(zhì)疑、投訴期間，采購中心走訪和請(qǐng)教了省市相關(guān)部門（包括工商部門、省及兄弟市政府采購監(jiān)管部門和操作機(jī)構(gòu)），并組織專家對(duì)投訴材料進(jìn)行討論和復(fù)議，最終達(dá)成本次低價(jià)成交沒有違反國家法律法規(guī)、質(zhì)疑和投訴不予支持的共識(shí)。
案例分析
分析上述案例需要弄清楚兩個(gè)問題：為什么會(huì)出現(xiàn)低報(bào)價(jià)？是否可以認(rèn)定甲公司為不正當(dāng)競(jìng)爭？筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這樣的情況歸納起來有下面幾個(gè)原因。
第一，供應(yīng)商為了其產(chǎn)品能迅速擠入某地市場(chǎng)，對(duì)某個(gè)具有代表性的項(xiàng)目報(bào)價(jià)極低，以期獲得成交機(jī)會(huì)，從而在該地市場(chǎng)占有一席之地，擴(kuò)大其產(chǎn)品覆蓋范圍，提高市場(chǎng)知名度和占有率，這是營銷策略中常見的一種特殊手段。
第二，同樣是出于知名度和影響力的考慮，供應(yīng)商對(duì)政府一些影響力大的項(xiàng)目或形象工程，不惜降低或放棄利潤追求，千方百計(jì)地?cái)D進(jìn)來，以做過政府某項(xiàng)目為資本，提高和增加企業(yè)影響力，使其在今后的市場(chǎng)競(jìng)爭中"分量"加重，這種無形資產(chǎn)是花多少錢做廣告都無法擁有的。
第三，供應(yīng)商以其現(xiàn)有的庫存商品參與競(jìng)爭，為了能快速地回收資金，確保將庫存或積壓的商品清理掉，有時(shí)會(huì)不惜以低價(jià)參與競(jìng)爭。
第四，對(duì)于一些自主研發(fā)的軟件項(xiàng)目，其產(chǎn)品在某些行業(yè)應(yīng)用已較為廣泛，具有比較成熟的技術(shù)，研發(fā)成本可能早已收回，無論以什么價(jià)格銷售都會(huì)實(shí)現(xiàn)利潤的增加，于是供應(yīng)商就有可能以很低的價(jià)格出售。
第五，某些特定工程、貨物和服務(wù)項(xiàng)目采購，有時(shí)會(huì)關(guān)聯(lián)到其他工程、貨物和服務(wù)項(xiàng)目，或者該項(xiàng)目有后續(xù)擴(kuò)展和延伸的采購內(nèi)容，供應(yīng)商這次以較低價(jià)格成交，在后續(xù)的配套、擴(kuò)展和延伸采購時(shí)，因?yàn)榕涮?、兼容、質(zhì)保服務(wù)等原因，其可能會(huì)成為惟一能夠提供產(chǎn)品的供應(yīng)商，取得壟斷優(yōu)勢(shì)，從而獲得高額壟斷利潤，達(dá)到"堤內(nèi)損失堤外補(bǔ)、近期收益將來補(bǔ)"的目的。從表面上看，采購人這次得到了低價(jià)貨物或服務(wù)，但隱藏在背后的則可能是單項(xiàng)成本的轉(zhuǎn)移、隱性成本的增加、產(chǎn)品技術(shù)服務(wù)的壟斷等潛在危險(xiǎn)。
第六，個(gè)別供應(yīng)商以低價(jià)獲得成交，然后想通過商業(yè)賄賂腐蝕采購單位的經(jīng)辦人員，用其低配置或達(dá)不到采購要求的產(chǎn)品替換參與競(jìng)爭的產(chǎn)品，或以降低服務(wù)質(zhì)量、偷工減料等卑劣手段謀取不正當(dāng)利益。
認(rèn)定甲公司是否存在不正當(dāng)競(jìng)爭行為，關(guān)鍵在于不違反《政府采購法》第七十七條、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第18號(hào)）第七十四條的前提下，甲公司是否以低于成本的價(jià)格銷售商品。
這里就牽涉到成本認(rèn)定的問題：認(rèn)定主體是誰？怎么認(rèn)定？依據(jù)又是什么？到目前為止，法律法規(guī)對(duì)這一點(diǎn)的規(guī)定還不是很明確。在采購實(shí)踐中，只要沒有充足的證據(jù)證明供應(yīng)商以低于成本的價(jià)格銷售商品，筆者建議應(yīng)遵照財(cái)政部令第18號(hào)第五十一條及《財(cái)政部關(guān)于加強(qiáng)政府采購貨物和服務(wù)項(xiàng)目價(jià)格評(píng)審管理的通知》（財(cái)庫〔2007〕2號(hào)）規(guī)定，采購人或其委托的采購代理機(jī)構(gòu)采用競(jìng)爭性談判采購方式和詢價(jià)采購方式的，應(yīng)當(dāng)比照最低評(píng)標(biāo)價(jià)法確定成交供應(yīng)商，即在符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等的前提下，以提出最低報(bào)價(jià)的供應(yīng)商作為成交供應(yīng)商。
具體來說，因前四種原因而出現(xiàn)的"低價(jià)"，在政府采購活動(dòng)中應(yīng)受到歡迎和鼓勵(lì)，不但供應(yīng)商達(dá)到了自身的目的，而且采購人也以極低的價(jià)格得到自己的所需，實(shí)現(xiàn)采供雙贏的結(jié)果；對(duì)于第五種情況，在確定成交人時(shí)，一定要把相關(guān)工作做細(xì)做全，防止一期工程實(shí)施后出現(xiàn)在"一棵樹上吊死"的現(xiàn)象；對(duì)于第六種情況，為了防止成交人后期供貨時(shí)偷工減料、以次充好、降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，采購人必須組織項(xiàng)目驗(yàn)收小組，加強(qiáng)督查，嚴(yán)格按照采購要求把好驗(yàn)收關(guān)。
為了避免第五種、第六種情況出現(xiàn)，還需要注意以下幾點(diǎn)：一是健全和完善法律法規(guī)，對(duì)政府采購中容易出現(xiàn)的各種怪異現(xiàn)象要加強(qiáng)分析和研討，多制定一些具體、明晰、易于執(zhí)行的操作規(guī)范和管理制度，采購實(shí)施部門應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，制定詳細(xì)的采購操作制度和措施，細(xì)化對(duì)采購當(dāng)事人的獎(jiǎng)懲考核機(jī)制，嚴(yán)肅采購紀(jì)律；二是規(guī)范采購流程，在采購前期進(jìn)行充分的市場(chǎng)調(diào)查，結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn)詳細(xì)了解對(duì)市場(chǎng)情況、采購形勢(shì)、供應(yīng)商響應(yīng)情況，并據(jù)此編制采購文件，如有可能就將存在"低價(jià)"情況的采購項(xiàng)目和其他相關(guān)項(xiàng)目一起打包，避免出現(xiàn)問題；三是加強(qiáng)對(duì)成交供應(yīng)商的履約監(jiān)督和誠信考核，對(duì)故意設(shè)置技術(shù)陷阱，在二期或相關(guān)工程報(bào)出高價(jià)，造成國家整體投資浪費(fèi)或受損的不良企業(yè)，要予以曝光并進(jìn)行處理；四是加強(qiáng)監(jiān)管力度和深度，采購當(dāng)事人應(yīng)以明確合同約束、加強(qiáng)抽查和監(jiān)督的頻次等方式，確保"低價(jià)"項(xiàng)目不是"低值"項(xiàng)目。
法規(guī)鏈接
《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》
第十一條 經(jīng)營者不得以排擠競(jìng)爭對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。
《政府采購法》
第七十七條 供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；（四）向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；（五）在招標(biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的；（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。
供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無效。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》
第五十一條 最低評(píng)標(biāo)價(jià)法，是指以價(jià)格為主要因素確定中標(biāo)候選供應(yīng)商的評(píng)標(biāo)方法，即在全部滿足招標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性要求前提下，依據(jù)統(tǒng)一的價(jià)格要素評(píng)定最低報(bào)價(jià)，以提出最低報(bào)價(jià)的投標(biāo)人作為中標(biāo)候選供應(yīng)商或者中標(biāo)供應(yīng)商的評(píng)標(biāo)方法。
最低評(píng)標(biāo)價(jià)法適用于標(biāo)準(zhǔn)定制商品及通用服務(wù)項(xiàng)目。
來源：政府采購信息報(bào)
