競爭性談判法定程序亟須完善
http://www.scshapp.com
發(fā)布日期：2012年12月06日
■ 張志軍
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）于日前向社會(huì)公開征求意見，其中對(duì)于競爭性談判程序的設(shè)置大體沿襲了上位法《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，《政府采購法》對(duì)競爭性談判程序的設(shè)置存在一定瑕疵，而《辦法》并沒有彌補(bǔ)這一不足，須引起重視。
法律規(guī)定的適用情形和程序
根據(jù)《政府采購法》第30條的規(guī)定，符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以采用競爭性談判方式采購： (一)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；(三)采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的；(四)不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。
根據(jù)《政府采購法》第38條和《辦法》征求意見稿的規(guī)定，采用競爭性談判方式采購，應(yīng)當(dāng)遵循成立談判小組—制定談判文件—確定供應(yīng)商—談判—確定成交供應(yīng)商的程序。
談判程序的設(shè)置存在一定缺陷
國際關(guān)系學(xué)院副教授趙勇把《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判適用情形歸納為招標(biāo)失敗、緊急需求和復(fù)雜標(biāo)的3種情況，認(rèn)為《政府采購法》對(duì)于3種不同情形的競爭性談判活動(dòng)，只設(shè)置一套相同的程序不太合理，筆者贊同這一觀點(diǎn)。從實(shí)踐操作的角度分析，《政府采購法》第38條規(guī)定的事先組成談判小組的程序，不太適合于招標(biāo)失敗情形：
其一，由于采購文件已經(jīng)制定，發(fā)生招標(biāo)失敗時(shí)，無須從頭開始組建談判小組、制定采購文件、邀請(qǐng)供應(yīng)商參加談判。若遵循《政府采購法》規(guī)定的程序，可能造成時(shí)間、人力、財(cái)力方面的浪費(fèi)，采購效果也未必能得到保證。
其二，由于招標(biāo)失敗系供應(yīng)商（或符合條件的供應(yīng)商）不足3人或者重新招標(biāo)失敗所致，故不宜遵循《政府采購法》第38條“邀請(qǐng)談判對(duì)象不少于3人”的規(guī)定。
筆者認(rèn)為，發(fā)生招標(biāo)失敗時(shí)，較為合理的程序是經(jīng)報(bào)批或核準(zhǔn)后，在招標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)直接轉(zhuǎn)入實(shí)質(zhì)性談判，而不受《政府采購法》中關(guān)于談判前置程序、談判對(duì)象數(shù)量等方面規(guī)定的約束。實(shí)際上，這一做法在采購實(shí)踐中已被廣為采用，很多招標(biāo)失敗項(xiàng)目經(jīng)報(bào)批后直接轉(zhuǎn)入談判，顯示出實(shí)踐中的靈活性。在《辦法》征求意見稿中，沒有在立法層面為這一合理做法給予肯定，不能不說是一種遺憾。
談判小組應(yīng)何時(shí)成立存在爭議
據(jù)《政府采購法》和《辦法》的相關(guān)規(guī)定，競爭性談判程序的第一步是成立談判小組，由談判小組制定或確定談判文件、選擇供應(yīng)商并最終與之談判。這一規(guī)定的優(yōu)勢(shì)在于談判小組對(duì)采購人的需求特征比較清楚，可以在談判文件中作出較為清晰地表達(dá)，一旦出現(xiàn)談判文件中表述不清晰、不到位的地方，可以在談判過程中進(jìn)行很好的解釋和彌補(bǔ)，能夠保障采購結(jié)果滿足采購人的需要。
但是，這一程序的缺陷也是明顯的，主要在于所有采購環(huán)節(jié)均由同一個(gè)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)，談判小組的功能集制定（確認(rèn)）談判文件、確定談判供應(yīng)商和從事實(shí)質(zhì)性談判為一身，談判規(guī)則制定、談判對(duì)象選擇、談判規(guī)則執(zhí)行均由談判小組承擔(dān)，形成了一個(gè)封閉鏈。在對(duì)采購人資金使用考核機(jī)制不太健全的現(xiàn)實(shí)狀況下，由于缺乏制度設(shè)計(jì)方面的合理制約，采購活動(dòng)想要實(shí)現(xiàn)《政府采購法》的立法目標(biāo)顯得有些困難。
實(shí)踐中諸多項(xiàng)目未遵循法定程序操作
在采購實(shí)踐中，很多項(xiàng)目沒有遵循《政府采購法》規(guī)定的程序，特別是一些委托集采機(jī)構(gòu)集中采購的項(xiàng)目，大多由集采機(jī)構(gòu)制定談判文件、確定談判對(duì)象，談判小組則在競爭性談判開始之前才成立，且僅僅履行評(píng)審小組的職能。
實(shí)踐中的操作為何會(huì)游離于法定程序之外呢？筆者分析，原因主要有4方面：一是受招標(biāo)方式的影響。由于招標(biāo)這種采購方式引入較早，應(yīng)用較為廣泛，一些采購人對(duì)招標(biāo)方式比較熟悉，習(xí)慣于在評(píng)審工作開始之前才成立評(píng)審小組。二是出于制約機(jī)制設(shè)置方面的考量。一些項(xiàng)目業(yè)主出于建立制約機(jī)制的需要，將規(guī)則制定、規(guī)則執(zhí)行、項(xiàng)目決策三者相分離，以保障采購結(jié)果的公正性。三是集中采購模式與法定程序之間不太銜接。根據(jù)《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，采購實(shí)施方式分為分散采購和集中采購兩種。兩種采購模式在實(shí)踐操作中各有不同特點(diǎn)：在分散采購模式下，供應(yīng)商一般由需求單位（或需求單位委托的代理機(jī)構(gòu)）自行選擇，采購活動(dòng)由需求方主導(dǎo)或自行開展；而在集中采購模式下，集采機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)組織需求單位制定采購規(guī)范、選擇供應(yīng)商、組織談判、確定成交供應(yīng)商?！墩少彿ā芬?guī)定的競爭性談判程序，要求采購活動(dòng)一開始即成立談判小組，由談判小組負(fù)責(zé)采購項(xiàng)目的操作，這一特點(diǎn)更適合于分散采購模式下的運(yùn)作特點(diǎn)，而與集采機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的采購實(shí)施方式相悖。四是法定程序設(shè)置的缺陷。競爭性談判采購方式由于靈活性較強(qiáng)，適用情形較廣?！墩少彿ā分兄灰?guī)定一套程序用以規(guī)范幾種不同的適用情形，有些捉襟見肘。如前所述，現(xiàn)行程序顯然不太適用于招標(biāo)失敗后轉(zhuǎn)為競爭性談判的情形。
思考和建議
《政府采購法》頒布實(shí)施10周年以來，競爭性談判方式作為一種常用的采購方式，已在實(shí)踐當(dāng)中廣為使用。但是，實(shí)踐中的競爭性談判項(xiàng)目很多沒有遵循法定程序進(jìn)行操作，一旦有供應(yīng)商因故未能成為成交供應(yīng)商，則可以以程序不合法為由提起質(zhì)疑投訴，法律風(fēng)險(xiǎn)較大。法律規(guī)定和實(shí)踐操作的脫節(jié)，應(yīng)當(dāng)引起有關(guān)部門和立法專家們的深思。
(作者單位：浙江省松陽縣發(fā)展和改革局)
來源：中國政府采購報(bào)
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）于日前向社會(huì)公開征求意見，其中對(duì)于競爭性談判程序的設(shè)置大體沿襲了上位法《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，《政府采購法》對(duì)競爭性談判程序的設(shè)置存在一定瑕疵，而《辦法》并沒有彌補(bǔ)這一不足，須引起重視。
法律規(guī)定的適用情形和程序
根據(jù)《政府采購法》第30條的規(guī)定，符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以采用競爭性談判方式采購： (一)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；(三)采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的；(四)不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。
根據(jù)《政府采購法》第38條和《辦法》征求意見稿的規(guī)定，采用競爭性談判方式采購，應(yīng)當(dāng)遵循成立談判小組—制定談判文件—確定供應(yīng)商—談判—確定成交供應(yīng)商的程序。
談判程序的設(shè)置存在一定缺陷
國際關(guān)系學(xué)院副教授趙勇把《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判適用情形歸納為招標(biāo)失敗、緊急需求和復(fù)雜標(biāo)的3種情況，認(rèn)為《政府采購法》對(duì)于3種不同情形的競爭性談判活動(dòng)，只設(shè)置一套相同的程序不太合理，筆者贊同這一觀點(diǎn)。從實(shí)踐操作的角度分析，《政府采購法》第38條規(guī)定的事先組成談判小組的程序，不太適合于招標(biāo)失敗情形：
其一，由于采購文件已經(jīng)制定，發(fā)生招標(biāo)失敗時(shí)，無須從頭開始組建談判小組、制定采購文件、邀請(qǐng)供應(yīng)商參加談判。若遵循《政府采購法》規(guī)定的程序，可能造成時(shí)間、人力、財(cái)力方面的浪費(fèi)，采購效果也未必能得到保證。
其二，由于招標(biāo)失敗系供應(yīng)商（或符合條件的供應(yīng)商）不足3人或者重新招標(biāo)失敗所致，故不宜遵循《政府采購法》第38條“邀請(qǐng)談判對(duì)象不少于3人”的規(guī)定。
筆者認(rèn)為，發(fā)生招標(biāo)失敗時(shí)，較為合理的程序是經(jīng)報(bào)批或核準(zhǔn)后，在招標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)直接轉(zhuǎn)入實(shí)質(zhì)性談判，而不受《政府采購法》中關(guān)于談判前置程序、談判對(duì)象數(shù)量等方面規(guī)定的約束。實(shí)際上，這一做法在采購實(shí)踐中已被廣為采用，很多招標(biāo)失敗項(xiàng)目經(jīng)報(bào)批后直接轉(zhuǎn)入談判，顯示出實(shí)踐中的靈活性。在《辦法》征求意見稿中，沒有在立法層面為這一合理做法給予肯定，不能不說是一種遺憾。
談判小組應(yīng)何時(shí)成立存在爭議
據(jù)《政府采購法》和《辦法》的相關(guān)規(guī)定，競爭性談判程序的第一步是成立談判小組，由談判小組制定或確定談判文件、選擇供應(yīng)商并最終與之談判。這一規(guī)定的優(yōu)勢(shì)在于談判小組對(duì)采購人的需求特征比較清楚，可以在談判文件中作出較為清晰地表達(dá)，一旦出現(xiàn)談判文件中表述不清晰、不到位的地方，可以在談判過程中進(jìn)行很好的解釋和彌補(bǔ)，能夠保障采購結(jié)果滿足采購人的需要。
但是，這一程序的缺陷也是明顯的，主要在于所有采購環(huán)節(jié)均由同一個(gè)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)，談判小組的功能集制定（確認(rèn)）談判文件、確定談判供應(yīng)商和從事實(shí)質(zhì)性談判為一身，談判規(guī)則制定、談判對(duì)象選擇、談判規(guī)則執(zhí)行均由談判小組承擔(dān)，形成了一個(gè)封閉鏈。在對(duì)采購人資金使用考核機(jī)制不太健全的現(xiàn)實(shí)狀況下，由于缺乏制度設(shè)計(jì)方面的合理制約，采購活動(dòng)想要實(shí)現(xiàn)《政府采購法》的立法目標(biāo)顯得有些困難。
實(shí)踐中諸多項(xiàng)目未遵循法定程序操作
在采購實(shí)踐中，很多項(xiàng)目沒有遵循《政府采購法》規(guī)定的程序，特別是一些委托集采機(jī)構(gòu)集中采購的項(xiàng)目，大多由集采機(jī)構(gòu)制定談判文件、確定談判對(duì)象，談判小組則在競爭性談判開始之前才成立，且僅僅履行評(píng)審小組的職能。
實(shí)踐中的操作為何會(huì)游離于法定程序之外呢？筆者分析，原因主要有4方面：一是受招標(biāo)方式的影響。由于招標(biāo)這種采購方式引入較早，應(yīng)用較為廣泛，一些采購人對(duì)招標(biāo)方式比較熟悉，習(xí)慣于在評(píng)審工作開始之前才成立評(píng)審小組。二是出于制約機(jī)制設(shè)置方面的考量。一些項(xiàng)目業(yè)主出于建立制約機(jī)制的需要，將規(guī)則制定、規(guī)則執(zhí)行、項(xiàng)目決策三者相分離，以保障采購結(jié)果的公正性。三是集中采購模式與法定程序之間不太銜接。根據(jù)《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，采購實(shí)施方式分為分散采購和集中采購兩種。兩種采購模式在實(shí)踐操作中各有不同特點(diǎn)：在分散采購模式下，供應(yīng)商一般由需求單位（或需求單位委托的代理機(jī)構(gòu)）自行選擇，采購活動(dòng)由需求方主導(dǎo)或自行開展；而在集中采購模式下，集采機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)組織需求單位制定采購規(guī)范、選擇供應(yīng)商、組織談判、確定成交供應(yīng)商?！墩少彿ā芬?guī)定的競爭性談判程序，要求采購活動(dòng)一開始即成立談判小組，由談判小組負(fù)責(zé)采購項(xiàng)目的操作，這一特點(diǎn)更適合于分散采購模式下的運(yùn)作特點(diǎn)，而與集采機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的采購實(shí)施方式相悖。四是法定程序設(shè)置的缺陷。競爭性談判采購方式由于靈活性較強(qiáng)，適用情形較廣?！墩少彿ā分兄灰?guī)定一套程序用以規(guī)范幾種不同的適用情形，有些捉襟見肘。如前所述，現(xiàn)行程序顯然不太適用于招標(biāo)失敗后轉(zhuǎn)為競爭性談判的情形。
思考和建議
《政府采購法》頒布實(shí)施10周年以來，競爭性談判方式作為一種常用的采購方式，已在實(shí)踐當(dāng)中廣為使用。但是，實(shí)踐中的競爭性談判項(xiàng)目很多沒有遵循法定程序進(jìn)行操作，一旦有供應(yīng)商因故未能成為成交供應(yīng)商，則可以以程序不合法為由提起質(zhì)疑投訴，法律風(fēng)險(xiǎn)較大。法律規(guī)定和實(shí)踐操作的脫節(jié)，應(yīng)當(dāng)引起有關(guān)部門和立法專家們的深思。
(作者單位：浙江省松陽縣發(fā)展和改革局)
來源：中國政府采購報(bào)
