辨識(shí)無(wú)效合同 捍衛(wèi)公共利益
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發(fā)布日期：2012年12月10日
無(wú)效政府采購(gòu)合同，是指由于不具備或者不完全具備合同的有效要件，因而完全不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果的合同。這里所描述的要件，一般來(lái)說(shuō)，是指合同雖然已經(jīng)成立，但在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗。
《合同法》對(duì)于無(wú)效合同的規(guī)制主要體現(xiàn)在：一是第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：①一方以欺詐、協(xié)迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；②惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會(huì)公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。二是第53條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：造成對(duì)方人身傷害的；因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。
政府采購(gòu)合同在法律適用上從屬于《合同法》，但由于《政府采購(gòu)法》屬于行政強(qiáng)制法，政采合同又區(qū)別于一般民事合同，具有行政合同色彩。因此，無(wú)效政府采購(gòu)合同的產(chǎn)生情況更加復(fù)雜，涉及的法律橫跨行政和市場(chǎng)兩大類。本文試圖對(duì)政府采購(gòu)合同的無(wú)效情形進(jìn)行多層次、多角度分析。
無(wú)效合同有四種
以欺詐訂立的合同
所謂欺詐是指故意隱瞞事實(shí)真相或者故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。具體在采購(gòu)實(shí)踐中，常見(jiàn)的情形是以虛假的資質(zhì)、注冊(cè)資金、編造業(yè)績(jī)、偽造公章、模仿或偽造授權(quán)書(shū)謀取中標(biāo)而取得的合同。
經(jīng)惡意串通訂立的合同
惡意串通就是采購(gòu)當(dāng)事人相互串通，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益。包括投標(biāo)人之間的串通，以及招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通。投標(biāo)人之間的串通具體表現(xiàn)為：參與投標(biāo)的供應(yīng)商之間協(xié)商投標(biāo)報(bào)價(jià)、約定中標(biāo)人、約定部分投標(biāo)人放棄中標(biāo)或投標(biāo)等。
招標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通表現(xiàn)為：招標(biāo)人在開(kāi)標(biāo)前開(kāi)啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人；招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、預(yù)算數(shù)額、預(yù)算控制價(jià)、評(píng)委組織人員名單等相關(guān)信息；招標(biāo)人明示或暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)；招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件，招標(biāo)人明示或暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為。
受協(xié)迫訂立的合同
所謂協(xié)迫是指作為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實(shí)施損害相威脅，使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼，此情形更多體現(xiàn)在采購(gòu)人以強(qiáng)勢(shì)地位，采用下次招標(biāo)不給予投標(biāo)機(jī)會(huì)、在驗(yàn)收付款上設(shè)置障礙相威脅，要求訂立責(zé)、權(quán)、利不對(duì)等的合同或要求分包給利益關(guān)系人，或通過(guò)招標(biāo)文件中的格式合同提出招標(biāo)方免除責(zé)任（主要義務(wù)），或通過(guò)格式條款加重投標(biāo)人責(zé)任或排除投標(biāo)人主要權(quán)利。
以合法形式掩蓋非法目的的合同
就是通過(guò)虛假的招標(biāo)程序和流程來(lái)達(dá)到謀取訂立合同的目的，或在訂立合同時(shí)沒(méi)有按招投標(biāo)實(shí)質(zhì)性要素來(lái)約定合同的條款，而是私下另行訂立合同，或搞陰陽(yáng)兩套合同。
無(wú)效情形：部分或全部無(wú)效
上述幾種合同無(wú)效情形，可分為合同的自始無(wú)效（全部無(wú)效），即自合同成立時(shí)起，就對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力。此外還有合同的部分無(wú)效，即指有些合同條款雖然違反了法律規(guī)定，但并不影響其他條款的效力，也可以是量上的部分無(wú)效，即合同的標(biāo)底有一部分在《政府采購(gòu)法》許可的范圍之外，該部分被確認(rèn)無(wú)效；也可以是質(zhì)上的無(wú)效，即合同中的一個(gè)條款或數(shù)個(gè)條款被確認(rèn)無(wú)效。
區(qū)分合同是否部分無(wú)效時(shí)，應(yīng)把握兩條。第一，如果認(rèn)定合同的某些條款無(wú)效，該部分內(nèi)容與合同的其他內(nèi)容相比較，應(yīng)當(dāng)是相對(duì)獨(dú)立的，具有可分性，這樣，才能使其他部分的效力得到保障，第二，如果合同的目的是違法的，或者背離了《政府采購(gòu)法》規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用和公平原則的，合同應(yīng)當(dāng)全部確認(rèn)為無(wú)效，實(shí)踐中這一原則由于政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不完善，難以把握和認(rèn)定。
合同被確認(rèn)無(wú)效或撤銷后，不能發(fā)生合同履行的法律效力，但并非不產(chǎn)生任何法律后果，相關(guān)方要通過(guò)返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償損失、追繳財(cái)產(chǎn)來(lái)承擔(dān)應(yīng)付的法律后果。
無(wú)效合同的判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)
判斷政府采購(gòu)合同的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)主要看其行為主體、行為內(nèi)容、行為程序是否合法。
可供判斷的條件大致如下：
違反法律法規(guī)規(guī)定
目前，《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》尚未出臺(tái)，使得政府采購(gòu)合同無(wú)效認(rèn)定的依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)難以完整和細(xì)化。
在法規(guī)缺失的情況下，仲裁部門(mén)或監(jiān)管部門(mén)更多時(shí)候是依據(jù)法律效力低的地方性行政規(guī)章，甚至以規(guī)范性文件或政府職能部門(mén)紅頭文件作依據(jù)來(lái)判定合同的有效性，這一現(xiàn)象在較低層級(jí)的監(jiān)管部門(mén)表現(xiàn)尤其突出，這給政府采購(gòu)執(zhí)業(yè)帶來(lái)較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，極易導(dǎo)致監(jiān)管部門(mén)在訴訟中敗訴。
因此，在判斷無(wú)效合同時(shí)，必須堅(jiān)持三條"紅線"，第一，有上位法作為依據(jù)；第二，有上位法的授權(quán)；第三，以國(guó)家利益、公共利益作為基本標(biāo)準(zhǔn)。只有符合上述條件時(shí)，在裁判時(shí)才可以援引。
違反法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定
《合同法》立法時(shí)，《政府采購(gòu)法》尚未制定頒布，立法規(guī)制主要適用于民事領(lǐng)域，對(duì)政府采購(gòu)領(lǐng)域基本上沒(méi)有顧及，因而是任意法，對(duì)其中的強(qiáng)制性規(guī)定限制較少。因此，在判斷政府合同是否有效時(shí)，不能單純地、片面地理解《合同法》規(guī)定的合同自治、合同自由。實(shí)踐中，政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)極易陷入這一誤區(qū)，筆者不久前在處理一個(gè)政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議案時(shí)就有這一情形出現(xiàn)。因此，很多情況下不能單純從《合同法》本身去尋找強(qiáng)制性規(guī)定，也就是說(shuō)，強(qiáng)制性的規(guī)定，更多時(shí)應(yīng)在特別法中援引。
違反強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)范
即訂立合同一方違反了直接決定合同效力的法律法規(guī)的規(guī)定，包括：第一，即《合同法》第52節(jié)、第53條已明確列舉的違反行為或情形，《政府采購(gòu)法》第49條、第50條、第73條和《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第43條、第64條等條款也明確規(guī)定了合同無(wú)效的情形；第二，要借助政府采購(gòu)立法的意圖來(lái)判斷。在《合同法》及《政府采購(gòu)法》等相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，要全面考察法律設(shè)置這一規(guī)則的目的，即應(yīng)當(dāng)判斷法律設(shè)置這一規(guī)定，是為了規(guī)范政府采購(gòu)秩序和行為的需要還是針對(duì)具體采購(gòu)行為而設(shè)置的規(guī)范，如果僅出于規(guī)范政府采購(gòu)流程、行為秩序的需要，實(shí)質(zhì)上未觸及政府采購(gòu)"三公"原則，不應(yīng)作為效力性規(guī)范。
認(rèn)定無(wú)效合同遵循三原則
"三公一誠(chéng)"原則
要遵循政府采購(gòu)公開(kāi)透明、公平競(jìng)爭(zhēng)、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則，這是《政府采購(gòu)法》立法的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，也是判斷政府采購(gòu)合同是否有效的核心價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。公開(kāi)就是政府采購(gòu)相關(guān)信息要公開(kāi)透明；公平是指以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整合同之間的物質(zhì)利益關(guān)系；公正是指依法處理各種關(guān)系，不偏私；誠(chéng)實(shí)信用是指政府采購(gòu)當(dāng)事人應(yīng)以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)力及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。
"三公一誠(chéng)"在最大限度上體現(xiàn)了國(guó)家利益、社會(huì)化公共利益的訴求，即以法律保障的形式尊重不特定的多數(shù)人的利益。
合同自由或意思自治原則
合同自由是《民法》和《合同法》的基礎(chǔ)，遵循這一原則的基點(diǎn)在于妥善處理行政規(guī)制與市場(chǎng)有序發(fā)育的關(guān)系。只有充分鼓勵(lì)合同自由和意思自治，營(yíng)造一個(gè)市場(chǎng)主體充分發(fā)揮作用的良好氛圍，才能有效地促進(jìn)市場(chǎng)的繁榮和發(fā)展，才能不犧牲社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力和效率。政府采購(gòu)合同無(wú)效只是特殊情形，認(rèn)定無(wú)效合同是對(duì)超過(guò)法律界限的合同行為的一種糾正。
鼓勵(lì)交易的原則
政府采購(gòu)涉及利益主體廣泛，跨越行政、市場(chǎng)兩大領(lǐng)域，但合同的訂立、履行階段應(yīng)屬于民事領(lǐng)域，更多地要遵循民事法規(guī)制?！逗贤ā泛汀睹穹ㄍ▌t》關(guān)于無(wú)效民事法律行為的要件上，在保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)利上作了嚴(yán)格限制，其立法理念和意圖就是鼓勵(lì)合法交易行為。這一原則通過(guò)限制政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)和合同裁判者解除、宣告無(wú)效的權(quán)力，進(jìn)而限制解除和宣告無(wú)效的行為，達(dá)到鼓勵(lì)政府采購(gòu)合法供應(yīng)商積極參與投標(biāo)的熱情，為政府采購(gòu)事業(yè)健康永續(xù)發(fā)展提供不竭動(dòng)力和源泉。
合同不成立≠合同無(wú)效
形式判斷與價(jià)值判斷
不成立是指合同沒(méi)有完成要約承諾階段，沒(méi)有就當(dāng)事人名稱或姓名和住所、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬，履行的期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決的辦法等主要條款形成合意。
而無(wú)效是價(jià)值判斷，是違反了法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的效力性規(guī)定，這一價(jià)值判斷是基于當(dāng)事人合意的內(nèi)容所作出的主觀判斷。
不成立可完善 無(wú)效不得生效
合同無(wú)效不等于合同不完美。世上沒(méi)有盡善盡美的政府采購(gòu)合同。就像沒(méi)有完美無(wú)瑕的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件一樣。
但通常訂立的政府采購(gòu)合同盡管存在這樣那樣的缺陷或不足，甚至有時(shí)合同根本沒(méi)有成立，但是當(dāng)事人雙方可以通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議的簽訂，或事后履行行為促使合同成立。而無(wú)效合同則不然，無(wú)效合同不得履行生效規(guī)則，不得通過(guò)當(dāng)事人雙方的事后履行行為，使一個(gè)無(wú)效違法的行為轉(zhuǎn)化為有效行為。
能否意思自治有不同
從合同裁決方或政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)來(lái)看，合同不成立與無(wú)效合同有較大的區(qū)別。對(duì)于民事合同而言，不成立的合同，如果當(dāng)事人愿意接受這個(gè)合同的約束，法院無(wú)須干涉，這是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。但對(duì)于政府采購(gòu)合同而言，由于經(jīng)過(guò)法定程序，任何一方不得無(wú)故或未經(jīng)法定程序隨意中止合同，對(duì)于無(wú)效政府采購(gòu)合同，即使當(dāng)事人愿意受其拘束，但涉及合同的相關(guān)部門(mén)如工商、政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)和法院仍有審查的權(quán)力和責(zé)任，有宣告政府采購(gòu)合同無(wú)效的權(quán)力，這是政府采購(gòu)無(wú)效合同的特殊性。
來(lái)源： 政府采購(gòu)信息報(bào)
《合同法》對(duì)于無(wú)效合同的規(guī)制主要體現(xiàn)在：一是第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：①一方以欺詐、協(xié)迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；②惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會(huì)公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。二是第53條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：造成對(duì)方人身傷害的；因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。
政府采購(gòu)合同在法律適用上從屬于《合同法》，但由于《政府采購(gòu)法》屬于行政強(qiáng)制法，政采合同又區(qū)別于一般民事合同，具有行政合同色彩。因此，無(wú)效政府采購(gòu)合同的產(chǎn)生情況更加復(fù)雜，涉及的法律橫跨行政和市場(chǎng)兩大類。本文試圖對(duì)政府采購(gòu)合同的無(wú)效情形進(jìn)行多層次、多角度分析。
無(wú)效合同有四種
以欺詐訂立的合同
所謂欺詐是指故意隱瞞事實(shí)真相或者故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。具體在采購(gòu)實(shí)踐中，常見(jiàn)的情形是以虛假的資質(zhì)、注冊(cè)資金、編造業(yè)績(jī)、偽造公章、模仿或偽造授權(quán)書(shū)謀取中標(biāo)而取得的合同。
經(jīng)惡意串通訂立的合同
惡意串通就是采購(gòu)當(dāng)事人相互串通，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益。包括投標(biāo)人之間的串通，以及招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通。投標(biāo)人之間的串通具體表現(xiàn)為：參與投標(biāo)的供應(yīng)商之間協(xié)商投標(biāo)報(bào)價(jià)、約定中標(biāo)人、約定部分投標(biāo)人放棄中標(biāo)或投標(biāo)等。
招標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通表現(xiàn)為：招標(biāo)人在開(kāi)標(biāo)前開(kāi)啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人；招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、預(yù)算數(shù)額、預(yù)算控制價(jià)、評(píng)委組織人員名單等相關(guān)信息；招標(biāo)人明示或暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)；招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件，招標(biāo)人明示或暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為。
受協(xié)迫訂立的合同
所謂協(xié)迫是指作為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實(shí)施損害相威脅，使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼，此情形更多體現(xiàn)在采購(gòu)人以強(qiáng)勢(shì)地位，采用下次招標(biāo)不給予投標(biāo)機(jī)會(huì)、在驗(yàn)收付款上設(shè)置障礙相威脅，要求訂立責(zé)、權(quán)、利不對(duì)等的合同或要求分包給利益關(guān)系人，或通過(guò)招標(biāo)文件中的格式合同提出招標(biāo)方免除責(zé)任（主要義務(wù)），或通過(guò)格式條款加重投標(biāo)人責(zé)任或排除投標(biāo)人主要權(quán)利。
以合法形式掩蓋非法目的的合同
就是通過(guò)虛假的招標(biāo)程序和流程來(lái)達(dá)到謀取訂立合同的目的，或在訂立合同時(shí)沒(méi)有按招投標(biāo)實(shí)質(zhì)性要素來(lái)約定合同的條款，而是私下另行訂立合同，或搞陰陽(yáng)兩套合同。
無(wú)效情形：部分或全部無(wú)效
上述幾種合同無(wú)效情形，可分為合同的自始無(wú)效（全部無(wú)效），即自合同成立時(shí)起，就對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力。此外還有合同的部分無(wú)效，即指有些合同條款雖然違反了法律規(guī)定，但并不影響其他條款的效力，也可以是量上的部分無(wú)效，即合同的標(biāo)底有一部分在《政府采購(gòu)法》許可的范圍之外，該部分被確認(rèn)無(wú)效；也可以是質(zhì)上的無(wú)效，即合同中的一個(gè)條款或數(shù)個(gè)條款被確認(rèn)無(wú)效。
區(qū)分合同是否部分無(wú)效時(shí)，應(yīng)把握兩條。第一，如果認(rèn)定合同的某些條款無(wú)效，該部分內(nèi)容與合同的其他內(nèi)容相比較，應(yīng)當(dāng)是相對(duì)獨(dú)立的，具有可分性，這樣，才能使其他部分的效力得到保障，第二，如果合同的目的是違法的，或者背離了《政府采購(gòu)法》規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用和公平原則的，合同應(yīng)當(dāng)全部確認(rèn)為無(wú)效，實(shí)踐中這一原則由于政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不完善，難以把握和認(rèn)定。
合同被確認(rèn)無(wú)效或撤銷后，不能發(fā)生合同履行的法律效力，但并非不產(chǎn)生任何法律后果，相關(guān)方要通過(guò)返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償損失、追繳財(cái)產(chǎn)來(lái)承擔(dān)應(yīng)付的法律后果。
無(wú)效合同的判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)
判斷政府采購(gòu)合同的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)主要看其行為主體、行為內(nèi)容、行為程序是否合法。
可供判斷的條件大致如下：
違反法律法規(guī)規(guī)定
目前，《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》尚未出臺(tái)，使得政府采購(gòu)合同無(wú)效認(rèn)定的依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)難以完整和細(xì)化。
在法規(guī)缺失的情況下，仲裁部門(mén)或監(jiān)管部門(mén)更多時(shí)候是依據(jù)法律效力低的地方性行政規(guī)章，甚至以規(guī)范性文件或政府職能部門(mén)紅頭文件作依據(jù)來(lái)判定合同的有效性，這一現(xiàn)象在較低層級(jí)的監(jiān)管部門(mén)表現(xiàn)尤其突出，這給政府采購(gòu)執(zhí)業(yè)帶來(lái)較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，極易導(dǎo)致監(jiān)管部門(mén)在訴訟中敗訴。
因此，在判斷無(wú)效合同時(shí)，必須堅(jiān)持三條"紅線"，第一，有上位法作為依據(jù)；第二，有上位法的授權(quán)；第三，以國(guó)家利益、公共利益作為基本標(biāo)準(zhǔn)。只有符合上述條件時(shí)，在裁判時(shí)才可以援引。
違反法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定
《合同法》立法時(shí)，《政府采購(gòu)法》尚未制定頒布，立法規(guī)制主要適用于民事領(lǐng)域，對(duì)政府采購(gòu)領(lǐng)域基本上沒(méi)有顧及，因而是任意法，對(duì)其中的強(qiáng)制性規(guī)定限制較少。因此，在判斷政府合同是否有效時(shí)，不能單純地、片面地理解《合同法》規(guī)定的合同自治、合同自由。實(shí)踐中，政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)極易陷入這一誤區(qū)，筆者不久前在處理一個(gè)政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議案時(shí)就有這一情形出現(xiàn)。因此，很多情況下不能單純從《合同法》本身去尋找強(qiáng)制性規(guī)定，也就是說(shuō)，強(qiáng)制性的規(guī)定，更多時(shí)應(yīng)在特別法中援引。
違反強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)范
即訂立合同一方違反了直接決定合同效力的法律法規(guī)的規(guī)定，包括：第一，即《合同法》第52節(jié)、第53條已明確列舉的違反行為或情形，《政府采購(gòu)法》第49條、第50條、第73條和《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第43條、第64條等條款也明確規(guī)定了合同無(wú)效的情形；第二，要借助政府采購(gòu)立法的意圖來(lái)判斷。在《合同法》及《政府采購(gòu)法》等相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，要全面考察法律設(shè)置這一規(guī)則的目的，即應(yīng)當(dāng)判斷法律設(shè)置這一規(guī)定，是為了規(guī)范政府采購(gòu)秩序和行為的需要還是針對(duì)具體采購(gòu)行為而設(shè)置的規(guī)范，如果僅出于規(guī)范政府采購(gòu)流程、行為秩序的需要，實(shí)質(zhì)上未觸及政府采購(gòu)"三公"原則，不應(yīng)作為效力性規(guī)范。
認(rèn)定無(wú)效合同遵循三原則
"三公一誠(chéng)"原則
要遵循政府采購(gòu)公開(kāi)透明、公平競(jìng)爭(zhēng)、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則，這是《政府采購(gòu)法》立法的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，也是判斷政府采購(gòu)合同是否有效的核心價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。公開(kāi)就是政府采購(gòu)相關(guān)信息要公開(kāi)透明；公平是指以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整合同之間的物質(zhì)利益關(guān)系；公正是指依法處理各種關(guān)系，不偏私；誠(chéng)實(shí)信用是指政府采購(gòu)當(dāng)事人應(yīng)以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)力及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。
"三公一誠(chéng)"在最大限度上體現(xiàn)了國(guó)家利益、社會(huì)化公共利益的訴求，即以法律保障的形式尊重不特定的多數(shù)人的利益。
合同自由或意思自治原則
合同自由是《民法》和《合同法》的基礎(chǔ)，遵循這一原則的基點(diǎn)在于妥善處理行政規(guī)制與市場(chǎng)有序發(fā)育的關(guān)系。只有充分鼓勵(lì)合同自由和意思自治，營(yíng)造一個(gè)市場(chǎng)主體充分發(fā)揮作用的良好氛圍，才能有效地促進(jìn)市場(chǎng)的繁榮和發(fā)展，才能不犧牲社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力和效率。政府采購(gòu)合同無(wú)效只是特殊情形，認(rèn)定無(wú)效合同是對(duì)超過(guò)法律界限的合同行為的一種糾正。
鼓勵(lì)交易的原則
政府采購(gòu)涉及利益主體廣泛，跨越行政、市場(chǎng)兩大領(lǐng)域，但合同的訂立、履行階段應(yīng)屬于民事領(lǐng)域，更多地要遵循民事法規(guī)制?！逗贤ā泛汀睹穹ㄍ▌t》關(guān)于無(wú)效民事法律行為的要件上，在保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)利上作了嚴(yán)格限制，其立法理念和意圖就是鼓勵(lì)合法交易行為。這一原則通過(guò)限制政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)和合同裁判者解除、宣告無(wú)效的權(quán)力，進(jìn)而限制解除和宣告無(wú)效的行為，達(dá)到鼓勵(lì)政府采購(gòu)合法供應(yīng)商積極參與投標(biāo)的熱情，為政府采購(gòu)事業(yè)健康永續(xù)發(fā)展提供不竭動(dòng)力和源泉。
合同不成立≠合同無(wú)效
形式判斷與價(jià)值判斷
不成立是指合同沒(méi)有完成要約承諾階段，沒(méi)有就當(dāng)事人名稱或姓名和住所、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬，履行的期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決的辦法等主要條款形成合意。
而無(wú)效是價(jià)值判斷，是違反了法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的效力性規(guī)定，這一價(jià)值判斷是基于當(dāng)事人合意的內(nèi)容所作出的主觀判斷。
不成立可完善 無(wú)效不得生效
合同無(wú)效不等于合同不完美。世上沒(méi)有盡善盡美的政府采購(gòu)合同。就像沒(méi)有完美無(wú)瑕的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件一樣。
但通常訂立的政府采購(gòu)合同盡管存在這樣那樣的缺陷或不足，甚至有時(shí)合同根本沒(méi)有成立，但是當(dāng)事人雙方可以通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議的簽訂，或事后履行行為促使合同成立。而無(wú)效合同則不然，無(wú)效合同不得履行生效規(guī)則，不得通過(guò)當(dāng)事人雙方的事后履行行為，使一個(gè)無(wú)效違法的行為轉(zhuǎn)化為有效行為。
能否意思自治有不同
從合同裁決方或政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)來(lái)看，合同不成立與無(wú)效合同有較大的區(qū)別。對(duì)于民事合同而言，不成立的合同，如果當(dāng)事人愿意接受這個(gè)合同的約束，法院無(wú)須干涉，這是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。但對(duì)于政府采購(gòu)合同而言，由于經(jīng)過(guò)法定程序，任何一方不得無(wú)故或未經(jīng)法定程序隨意中止合同，對(duì)于無(wú)效政府采購(gòu)合同，即使當(dāng)事人愿意受其拘束，但涉及合同的相關(guān)部門(mén)如工商、政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)和法院仍有審查的權(quán)力和責(zé)任，有宣告政府采購(gòu)合同無(wú)效的權(quán)力，這是政府采購(gòu)無(wú)效合同的特殊性。
來(lái)源： 政府采購(gòu)信息報(bào)
